Category Archives: حقوق

پایان نامه جرایم رایانه ای علیه عفت و اخلاق عمومی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

مرکز بین ­المللی­ کیش

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته:حقوق            گرایش : جزاوجرم شناسی

عنوان :

جرایم رایانه ای علیه عفت و اخلاق عمومی

پاییز 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان————————————————————–صفحه                                                                                                                                           

مقدمه 1

الف) بیان مساله : 2

ب) اهداف تحقیق: 5

ج) سابقه و ضرورت تحقیق: 5

د) پرسش اصلی تحقیق (مساله تحقیق): 6

ه) فرضیه های تحقیق: 7

و) روش کار: 7

ز) مشکلات و محدودیت های پژوهش: 7

ح) سازماندهی پژوهش: 8

بخش  اول  : مفاهیم  و  پیشینه جرایم  رایانه ای علیه عفت و اخلاق  عمومی در فضای مجازی 9

فصل اول :  شناخت مفاهیم بنیادین و سیرتحولات تاریخی 10

مبحث اول : تبیین مفاهیم و واژه شناسی 10

گفتار اول : مفهوم جرم و جرایم رایانه ای 10

الف( مفهوم جرم 10

ب  (جرم رایانه ای 11

ج( جرم اینترنتی 14

د ) جرم شبکه 15

ه ) جرم فناوری اطلاعات 15

گفتار دوم : مفهوم عفت و اخلاق و ضابطه تشخیص اعمال منافی عفت 16

الف)  مفهوم عفت و اخلاق 16

ب) ضابطه تشخیص اعمال منافی عفت 17

مبحث دوم: زمینه های پیدایش جرایم رایانه ای و جرایم علیه عفاف در تاریخ 20

گفتار اول : پیشینه جرایم رایانه ای 20

گفتار دوم : سیر تولد و قانونگذاری جرایم علیه عفاف 24

فصل دوم : بستر سازی فضای مجازی برای تحقق جرایم علیه عفت و اخلاق 29

مبحث اول : ماهیت جرم در فضای مجازی 29

گفتار اول : ویژگی جرایم رایانه ای 29

الف) تخصصی و علمی بودن 32

ب) دارای حیثیت عمومی و خصوصی بودن 33

ج) پیچیدگی خاص 34

د) دشوار بودن تعیین صلاحیت کیفری 34

ه) جهانی بودن 35

و) دشوار بودن کشف بزهکار 35

گفتار دوم : طبقه بندی جرایم رایانه ای 35

مبحث دوم : جرایم عفت و اخلاق در فضای مجازی 40

گفتار اول : موضوع جرایم علیه عفت و اخلاق 41

گفتار دوم : مصادیق جرایم رایانه ای علیه عفت و اخلاق 45

الف ) هرزه نگاری 45

ب ) توریسم جنسی 47

ج ) قوادی 47

د ) روابط نامشروع 48

نتیجه گیری بخش اول 50

بخش دوم : تحلیل ماهوی مصادیق جرایم علیه عفت و اخلاق ناشی از فناوری نوین 51

فصل اول : نقش مستقیم فضای مجازی در شکل گیری هرزه نگاری 52

مبحث اول : بررسی فقهی و حقوقی جرم هرزه نگاری 53

گفتار اول : دیدگاه فقه نسبت به جرم هرزه نگاری 53

گفتار دوم : تشریح ارکان تشکیل دهنده جرم هرزه نگاری 56

الف) عنصر قانونی : 56

ب) عنصر مادی : 58

ج) عنصر روانی : 61

مبحث دوم : بزه دیدگان جرم هرزه نگاری 62

گفتار اول : هرزه نگاری افراد بزرگسال 62

گفتار دوم : هرزه نگاری کودکان و نوجوانان 67

فصل دوم : نقش رایانه در تحقق جرم قیادت به عنوان وسیله ارتکاب جرم 71

مبحث اول : قیادت در حقوق جزای اسلامی 72

گفتار اول : قوادی از نگاه اسلام 73

گفتار دوم : ارکان تشکیل دهنده جرم قیادت 76

الف) عنصر قانونی : 76

ب) عنصر مادی : 77

ج) عنصر روانی : 80

مبحث دوم : تحقق جرم قیادت در فضای مجازی 80

گفتار اول : ارکان تشکیل دهنده جرم قوادی رایانه ای 81

الف) عنصر قانونی : 81

ب) عنصر مادی : 84

ج) عنصر روانی : 85

گفتار دوم : بررسی آسیب های وارده جرم قوادی بر بزه دیده، مجرم و جامعه 86

الف) آسیب های وارده بر بزه دیده 86

ب) آسیب های وارد بر مجرم و جامعه 89

نتیجه گیری 92

پیشنهادات 94

فهرست منابع 96

چکیده لاتین 101

مقدمه

با گسترش فناوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی و دسترسی عموم افراد جامعه به شبکه اینترنت، فضای جدیدی فرا روی متخلفین جوامع قرار گرفته است. فضایی که در آن محدودیت‌هایی همچون مرزهای جغرافیایی، ملیت، بعد مسافت، زمان و… فاقد معنا و مفهوم است. در موقعیت جدید جرایم رایانه‌ای از رشد و توسعه چشمگیری برخوردار بوده است. با گسترش این جرایم، جرایم رایانه‌ای مرتبط با امور غیر اخلاقی نیز افزایش یافته و تاثیر منفی بر نظام اجتماعی و پایه‌ای از جمله خانواده ها و سازمانها داشته و بیشتر کودکان و نوجوانان را مورد هجوم قرار داده است و شرایط لازم را برای ارتکاب برخی جرایم در جهت اشاعه این مفاسد آماده ساخته است. در این میان خانواده ها برای آموزش صحیح استفاده از اینترنت بسیار مؤثرند، امروزه خانواده ها فقط به خرید رایانه اکتفا می کنند ومعتقدند که فرزندان، خود استفاده از آن را یاد می گیرند در صورتی که باید ابتدا فرهنگ استفاده و تذکرهای لازم را به اضافه آموزش مناسب به فرزندان خود بدهند و سپس وسیله را مهیا کنند.جرایم علیه اخلاق وعفت عمومی عبارتست از هر نوع عمل ،رفتار وگفتاری که بر خلاف عفت وپاکدامنی جامعه باشد.این جرایم متنوع ومتعددند: برخی از آنها از جمله جرایم حدی می باشند ،مثل زنا ،لواط وبعضی تعزیری هستند.مثل روابط نامشروع مادون حدوعرضه وخرید وفروش صور قبیحه وقوع برخی از این جرایم (اعم از حدی وتعزیری)با ظهوراینترنت از محیط فیزیکی به محیط مجازی انتقال یافته است؛ ولی در برخی از آنها رایانه و اینترنت نمی تواند به عنوان واسطه ارتکاب جرم شود، مثل زنا ولواط، چرا که در وقوع چنین جرایمی حضور فیزیکی افراط شرط است. مهم‌ترین و شایع‌ترین این جرایم عبارتند از: انتشار محتوای مجرمانه، قوادی، هرزه نگاری و روابط نامشروع .ازجمله مسایلی که موجب سوء استفاده از فضای مجازی می شود  ارتکاب جرایمی تحت عنوان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است که برخورد صحیح و منطقی قانونگذار با این مسائل را می طلبد .از این رو هدف از این تحقیق، بررسی جرایم رایانه ای منافی عفت از دیدگاه فقهی و حقوقی می باشد.

الف) بیان مساله :

از آنجا که حفظ ارزش های موجود در جامعه ،موجب ثبات و ماندگاری در فرهنگ و اخلاق آن جامعه محسوب می شود، وجدان عمومی همواره ارتکاب اعمالی که این ارزش ها را کم رنگ یا محو نماید مورد سرزنش و نکوهش قرار می دهد. دولت ها به شیوه های مختلف از جمله جرم انگاری در این زمینه و قرار دادن ضمانت اجرا و برخورد با مهاجمین نسبت به این ارزش ها ،در حفظ و صیانت آن می کوشند[1] و باتوجه به آنکه این دسته جرایم با اعتقادات،آداب ورسوم،باورهاو مذهب جوامع ارتباط دارند،بیش از پیش وجدان عمومی را جریحه دار می سازند.در تمامی جوامع بشری به افرادی که رفتارهای خلاف اخلاق و عفت دارند یا از این راه کسب درآمد می کنند به دیده حقارت می نگرند. این امر نشان دهنده آن است که عقلا این رفتارها را مذمت می کنند و دراین مذمت تفاوتی میان جوامع دینی و غیر دینی نبوده و برهمین اساس در غالب کشورها اعم از کشورهای متمدن و پیشرفته که مسائل اخلاقی و جنسی را برای خود بحران محسوب نمی کنند و یا کـشورهایی که به علت اعتقــادات مذهبی ،خود را مقید به اجرای فرامین الهـــی می دانند (نظیر ایران)، روش ها و شیوه های گوناگون پیش بینی شده است تا بدین وسیله  از  اشاعه  اعمال  خلاف  عفت  جلوگیری شود . اما  این  دسته  جرایم در مقایسه با سایر جرایم از حیث زمان و مکان به شدت در نوسان بوده است. چنان که مشاهده می کنیم امروزه با پیشرفت علم  فناوری و پیدایش رایانه و به دنبال‌ آن فضای مجازی اینترنت،این جرایم شکل نوینی به خود گرفته است و از حالت سنتی خارج شده و تحول چشم گیری را در قلمرو حقوق کیفری ایجاد نموده اسـت و همین امر حقوق جزای کلاســیک و آیین دادرسی آن را با چالش جدی مواجه نموده اسـت و باعث شده است دولت ها در حــقوق کیفری رایانه ای همچون حقوق کیفری سنتی برای حفظ ارزش ها و فرهنگ جوامع خود به جرم انگاری در این زمینه اقدام نمایند. مجرمین جرایم رایانه ای علیه اخلاقیات همچون سایر جرایم سایبری ، با بهره گیری از خصوصیات منحصر به فرد دنیای مجازی همچون قابلیت دسترسی آسان کاربران به آن،استطاعت داشتن همگان در پرداخت بهای آن و ناشناس ماندن[2] مصرف کنندگان آن بهره جسته و از این فضا به عنوان ابزاری برای توسعه و تسهیل تهاجم خود به ارزش ها و باورهای جامعه استفاده می کنند .

قانون گذار ایران نیز با اســتعانت از فرهنگ اســلامی ـ ایرانی و با توجه به گسترش فناوری و استــفاده روزافزون از دنیــای مجازی و رایانه و به منـظور حفظ اخلاق و عفت و جـلوگیری از اشاعه فــساد، به جرم انگاری در زمینه اعمال ضد اخلاقی و منافی عفت در فضای مجازی پرداخته و اقدام به وضع قوانین و مقرراتی در این حیطه نموده است و در این راستا مقنن مواد 14 و 15 از فصل چهارم قانون جرایم رایانه ای را به جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی اختصاص داده است.

قانون گذار در گذشته و حال تعریفی از جرم علیه عفت و اخلاق عمومی ارائه نکرده است و تنها به ذکر مصادیق آن پرداخته است[3] که این امر در مورد جرایم رایانه ای نیز صادق است. براساس مواد قانون اخیرالذکر،مواردی همچون اشاعه فحشا ومنکرات ،تحریک و تشویق و ترغیب  یا دعوت به فساد و فحشا و ارتکاب جرایم منافی عفت و انحرافات جنسی،انتشار و توزیع و معامله محتوای خلاف عفت عمومی (مبتذل و مستهجن)،تطمیع افراد به دستیابی محتویات مستهجن و مبتذل و استفاده ابزاری از افراد در تصاویر و محتوا و تحقیر و توهین به جنس زن ،آموزش ارتکاب جرم و روابط نامشروع و غیر قانونی، قوادی،هرزه نگاری، می تواند به عنوان مصادیق جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی محسوب شود و افرادی که به این امور مبادرت می پردازند طبق قانون ،مورد مجازات و پیگیری قرار خواهند گرفت.

نکته حائز اهمیت آن است که این دسته جرایم مستقیماً با مخدوش کردن کیان خانواده در ارتباط هستند اما به نظر می رسد با توجه به مواد 14 و 15 ق.ج.ر ،تناسبی میان جرم ارتکابی و مجازات آن نمی باشد و این در صورتی است که مجازات علیه عفت و اخلاق عمومی که به شکل سنتی انجام می گیرد در  قانون مجازات اسلامی ، از حدت و شدت بیشتری برخوردار بوده در حالیکه در دنیای مجازی با توجه به اینکه طیف عظیمی از افراد می توانند قربانی این دسته جرایم قرار گیرند مجازات سبک تری در نظر گرفته شده است و این امر ناهـماهنگی میان مـواد قانون مجـازات اسلامی و قانون جرایم رایانه ای را به ذهن متـبادر می سازد.

در میان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ،قوادی و هرزه نگاری از اهمیت ویژه ای برخوردار هسـتند و شاید بتوان بیــان کرد سایر جرایم در این حوزه ،زیر مجموعه این دو جرم محـسوب می شوند.[4]

با عنایت به ماده 242قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قیادت به معنای جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر برای زنا و لواط است که براساس شرع برای آن مجازات حد در نظر گرفته شده است.اگرچه منظور از جمع کردن ، آوردن طرفین فحشا در یک مکان است و ظاهرا دلالت بر حضور فیزیکی نزد قواد دارد اما مرتبط کردن می تواند تنها معرفی و آشنا نمودن طرفین با یکدیگر باشد در نتیجه جرم قوادی بدون حضور قواد نیز قابل تصور است.با این مطلب، می توان بیان نمود مجرمان در  فضای  مجازی به آسانی می توانند به قیادت بپردازندو بدون آن که نامی از آن ها به جای بماند قادر هستند نه تنها دو نفر بلکه میلیون ها انسان را در سراسر جهان به یکدیگر مرتبط سازند این در حالی است که مقنن در تدوین قانون به این امر التفات خاص نشان نداده است و باید گفت مجازات تعیین شده با جرم انجام شده تناسب ندارد.

یکی دیگر از مهم ترین جرایم در حیطه جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ، هرزه نگاری است و به مجموعه ای از رفتارهای مجرمانه گفته می شود که شامل تولید،طراحی،ارائه، انتشار و مورد معامله قرار دادن محتویات شنیداری و دیداری اعم از تصویر و نوشته و صوت می شود که عفت عمومی را جریحه دار می سازد.[5]پیدایش دنیای مجازی این جرم را از حالت کلاسیک خارج نموده و ابزار مناسبی برای سوء استفادکنندگان جنسی فراهم می کند .وب سایت های اینترنتی قدیمی ترین و در عین حال رایج ترین شیوه دستیابی به هرزه نگاری در فضای مجازی است که دولت ها به خصوص ایران ،قصد دارند با فیلتر کردن این وب سایت ها به مقابله با آن ها بپردازندکه باید بیان نمود اگرچه فیلترینگ لازم بوده اما به طور موقت می تواند جلوی سوء استفاده را بگیرد و راه کار مناسبی نبوده چرا که افراد با عضویت در گروه های اینترنتی که مطالبشان از طریق ایمیل ردو بدل می شود و امکان دسترسی به آن برای هیچ کس غیر از دارنده آن امکان پذیر نیست، قربانی این جرایم قرار می گیرند. همچنین اتاق های گفت و گو[6] و حتی تلفن همراه امروزه می تواند وسیله ارتکاب این جرم باشد. آمارهای بدست آمده دردنیا نشان دهنده آن است که بزه دیدگان این جرم عموما کودکان و نوجوانان هستند و بیشترین سرمایه هرزه نگارها بر روی این گروه است. البته بزرگسالان نیز می توانند قربانی این جرم قرار گیرند و از آنجا که این جرم تهدیدی علیه کانون خانواده را محسوب می شود،می تواند بنیان خانواده و روابط افراد به خصوص زوجین را دستخوش تزلزل نماید.در واقع هرزه نگاری باعـث لطمه زدن به جامعه و اقشار مختلــف آن می گرددو از این حیث ذیل عنوان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی عنوان می شود.

با توجه به اینکه متاسفانه  تاکنون تحقیق جامع و کاملی در زمینه جرایم رایانه ای علیه عفت و اخلاق عمومی در حقوق جزای ایران ارائه نشده است برآن شدیم تا ضمن این تحقیق زوایای مختلف این حوزه مورد بررسی واقع شده و با تعمق و تامل بیشتر به قوانین ،چنانچه خلا قانونی احساس می شود عنوان گردد چرا که این دسته جرایم فضای مجازی را برای تمامی افراد ناامن می سازد و بازتاب آن نسبت به جرایم سنتی علیه عفت و اخلاق عمومی به مراتب بیشتر است و قربانیان آن نیز جمع کثیری از جامعه جهانی را تشکیل می دهند .

تعداد صفحه :115

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مسئولیت سبب و مباشر مادی و معنوی جرم در حقوق کیفری ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بین المللی بندر انزلی

 پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: حقوق

گرایش: جزا وجرم شناسی

موضوع:

مسئولیت سبب و مباشر مادی و معنوی جرم در حقوق کیفری ایران

استاد مشاور:

سرکار خانم دکتر خدیجه مرادی

سال تحصیلی:91-90

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده . 16

مقدمه. 18

بیان مسئله . 19

سابقه پژوهش. 20

سوال های پژوهش. 23

فرضیات پژوهش . 23

اهداف پژوهش . 24

روش پژوهش . 24

فصل اول: کلیات. 25

مبحث اول:مسئولیت کیفری و اصول حاکم بر آن. 26

گفتار اول:مسئولیت کیفری. 26

بند اول:تعریف مسئولیت کیفری. 26

بند دوم:ارکان مسئوولیت کیفری. 27

1) انتساب مادی. 27

2) انتساب معنوی. 27

گفتار دوم:مسئولیت کیفری و مسئولیت اخلاقی. 28

بند اول:شرایط مسئولیت اخلاقی. 29

ا) اختیار و آزادی. 29

2)قدرت یا امکان تحصیل آن. 29

3)آگاهی یا امکان تحصیل آن. 29

بند دوم: قلمرو مسئولیت اخلاقی. 30

بند سوم:مقایسه مسئولیت کیفری و اخلاقی. 30

بند چهارم :مقایسه مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی. 33

مبحث دوم:اصول حاکم بر مسئولیت کیفری. 34

گفتار اول)اصل قانونی بودن مسئولیت کیفری. 34

گفتار دوم)اصل شخص بودن مسئولیت کیفری. 38

مبحث سوم :سایر اصطلاحات مرتبط با موضوع پایان نامه. 44

گفتار اول :جرم. 44

بند اول :تعریف جرم در فقه اسلامی. 44

بند دوم :تعریف علمای حقوق از جرم. 45

بند سوم:جرم در قانون مجازات اسلامی. 45

گفتار دوم :تفکیک سبب از مباشر در اصطلاح علمای حقوق. 45

بند اول:مباشر. 45

بند دوم :سبب. 46

بند سوم :تعریف شرط. 46

بند چهارم: مفهوم علت. 47

گفتار سوم :مباشر مادی و مباشر معنوی در منابع حقوق جزای عمومی   48

بند اول :مباشر معنوی جرم. 48

بند دوم:مباشر مادی جرم. 49

بند سوم:معاونت در جرم. 49

بند چهارم:تفاوت فاعل معنوی و معاونت. 52

فصل دوم: تعریف قانونی سبب ومباشر جرم و حدود مسئولیت هریک از آنها در حقوق ایران. 55

مبحث اول:تعریف سبب و مباشر جرم در قانون مجازات اسلامی وسایر قوانین کشور. 56

گفتار اول :سبب و مباشر جرم. 56

بند اول :تعریف مباشر. 56

بند دوم : تعریف سبب :. 57

بند سوم :فرق مباشر معنوی و سبب. 57

بند چهارم :انواع سبب. 58

گفتار دوم:اجتماع سبب و مباشر. 64

بند اول: در فقه اسلامی. 64

بند دوم : در حقوق موضوعه ایران. 65

مبحث دوم:سبب اقوی از مباشر معیارهای تشخیص و مصادیق آن. 68

گفتار اول :مباشر اقوا از سبب. 68

گفتار دوم:اقوی بودن سبب از مباشر. 69

بند اول: از نظر فقهای امامیه. 69

بند دوم: بررسی دیدگاههای سایر فقها. 70

بند سوم :در حقوق ایران. 74

بند چهارم: مواردی که اختلال یا تزلزلی در رکن مباشر حاصل شود. 76

الف) جهل مباشر. 76

ب) مباشر مغرور باشد. 76

ج) اکراه مباشر. 76

د) اضطرار مباشر. 76

ھ) مباشر صغیر یا مجنون باشد. 77

مبحث سوم :تساوی سبب ومباشر وتعدد اسباب. 78

گفتار اول: تساوی نقش سبب و مباشر. 78

بند اول : در فقه اسلامی. 78

بند دوم :در قانون ایران. 78

گفتار دوم:تعدد اسباب. 80

بند اول:تعدد اسباب در حقوق کیفری ایران. 80

بند دوم:بررسی فقهی مسئولیت اسباب. 83

فصل سوم: مباشرت معنوی یاارتکاب جرم از طریق دیگری در حقوق جزای ایران   87

مبحث اول:مسئولیت آمر قانونی وسایر موارد ارتکاب جرم از طریق دیگری در قانون مجازات اسلامی. 88

گفتار اول : تعاریف. 88

گفتار دوم :تبیین ویژگیهای امر. 89

بند اول:  انواع امر. 89

بند دوم :ویژگیهای امر. 90

گفتار سوم: شرایط و ویژگیها و مسئولیت مأمور. 91

بند اول : نحوه ارتباط آمر و مأمور. 91

بند دوم : موجبات مسئولیت مأمور. 92

گفتارچهارم :جایگاه اشتباه در مسئولیت مأمور. 94

گفتار پنجم :مسئولیت کیفری مأمور. 95

گفتار ششم:صلاحیت محاکم در رسیدگی به جرایم مأمورین. 96

گفتار هفتم:مجازاتهای مقرر قانونی. 97

گفتار هشتم  : مصادیق عدم مسئولیت مأمور. 98

گفتار نهم : نحوه تعیین واجد یا فاقد مسئولیت بودن مأمور. 99

گفتار دهم:مسئولیت فرماندهان در قبال اعمال مجرمانه نیروهای تحت امر   99

گفتار یازدهم :بررسی رابطه مباشر معنوی با آمر و مامور. 100

گفتار دواردهم:ارایه نمونه هایی از مسئولیت فرماندهی در اسناد بین المللی. 101

مبحث دوم:مسئولیت مدیران اشخاص حقوقی و مدیر مسئول مطبوعات. 102

گفتار اول:مسئولیت مدیران اشخاص حقوقی. 102

بند اول: تعریف شخصیت حقوقی. 102

بند دوم: ماهیت اشخاص حقوقی. 103

الف ـ نظریه فرضی بودن اشخاص حقوقی. 103

ب ـ نظریه واقعی بودن اشخاص حقوقی. 104

بندسوم: مبانی نظری مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 104

الف ـ ادله قائلان به عدم مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 105

1 ـ فقدان عنصر روانی جرم:. 105

2 ـ عدم امکان مجازات های سالب آزادی:. 105

3 ـ نقض مسؤولیت کیفری شخص حقوقی با اصل شخصی بودن مجازات‌ها:   105

4 ـ نقض اهداف مجازات:. 105

5 ـ اصل اختصاصیت:. 105

ب ـ ادله طرفداران مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 106

گفتار دوم: مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق داخلی. 107

الف – ارتکاب جرائم علیه اموال تاریخی، فرهنگی یا مذهبی به وسیله اشخاص حقوقی. 108

ب- صدور چک پرداخت نشدنی توسط اشخاص حقوقی. 108

ج- نقص مفاد قانون نظامی صنفی توسط اشخاص حقوقی. 108

د- مسؤولیت اشخاص حقوقی در وصول و ایصال مالیات مؤدیان. 109

ه- مسؤولیت اشخاص حقوقی درقانون کار. 109

گفتار سوم: تکوین، توجیه و تکامل مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 110

بند اول ـ مسؤولیت اشخاص حقوقی در نظام حقوقی کامن لا. 110

بند دوم ـ مسؤولیت کیفری اشخاصی حقوقی در حقوق فرانسه. 111

الف ـ بررسی رویه قضایی. 111

ب ـ بررسی قوانین در زمینه مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 113

ج)جایگاه مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جزای فرانسه. 115

بند سوم ـ شورای اروپا و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. 116

گفتار چهارم  :مسئولیت مدیر مسئول در مطبوعات. 117

بند اول : نظریه مسوولیت‌ «جمعی یا تضامنی». 118

بند دوم: نظریه تربیتی. 118

بند سوم:نظریه مسوولیت شخص واحد. 119

بند چهارم : تحولات قانونگذاری در عرصه مسوولیت کیفری جرایم مطبوعاتی   120

بند پنجم:مسئولیت کیفری صاحب امتیاز. 124

بند ششم :مسئولیت کیفری مدیر مسوول. 125

بند هفتم:مسئولیت کیفری نویسندگان و پدیدآورندگان. 127

بند هشتم :مسئولیت کیفری سایر دست‌اندرکاران. 129

فصل چهار:نتیجه گیری. 131

نتیجه گیری . 132

فهرست منابع. 140

الف)کتب. 140

ب)مقالات. 142

ج)پایان نامه ها. 142

د)منابع خارجی. 143

ه)سایت های اینترنتی. 143

چکیده :

این پژوهش به بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق ایران می پردازد و در سه فصل تدوین شده است .در فصل اول کلیات ومفاهیم پژوهش شامل تعریف مسئولیت کیفری و تفاوت آن با سایر مسئولیت ها و،ارکان مسئولیت کیفری ،مفاهیم مرتبط با حقوق کیفری وتعریف سبب و مباشر مورد بررسی قرارگرفته شده است .در فصل دوم به بررسی تعریف قانونی سبب ومباشر جرم و حدود مسئولیت هریک از آنها در حقوق ایران می پردازد و در آن موضوعاتی از قبیل اجتماع سبب و مباشر ،اقوا بودن سبب از مباشر ،تساوی سبب ومباشر و تعدد اسباب بررسی گردید و در نهایت در فصل سوم به بررسی سبب و مباشر جرم توسط اشخاص حقوقی و عوامل دست اندرکار مطبوعات پرداختیم که نتیجه تحقیق به صورت خلاصه شده به شرح ذیل می باشد :

ماده 69 قانون دیات نیز مقرر می داشت: « هرگاه دو نفر در ارتکاب جنایتی یکی به نحو سبب و دیگری به نحو مباشر دخالت داشته باشد در صورتیکه تاثر هر دو برابر هم باشد یا تاثیر مباشر بیشتر باشد فقط مباشرضامن است » لیکن با اصلاح مقررات جزایی ماده 363 قانون مجازات اسلامی که جایگزین ماده 69 گردیده مقرر می دارد :« در صورت اجتماع سبب و مباشر در جنایت مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد.».اگر چه از ظاهر ماده 363 صدر الذکر نیز به عنوان قاعده کلی , مسئولیت مباشر استنباط می شود و تنها فرض قوی تر بودن سبب مستثنی گردیده است . لیکن تغییر ماده مذکور و اصلاح آن به نحو فعلی دلالت بر این مطلب دارد که قانونگذار خواسته است فرض تساوی نقش سبب و مباشر را از حکم قاعده کلی که فقط مسئولیت مباشر است خارج سازد .

در مورد نحوه مسئولیت سبب ومباشر ,عده ای مسئولیت تضامنی آنها را پذیرفته اند لیکن برخی دیگر از اساتید حقوق , مسئولیت مساوی سبب و مباشر را ترجیح داده اند. در مورد نحوه مسئولیت مباشر در فرض مسئول دانستن هر دو نیز باید گفت مسئولیت تضامنی عاملین متعدد در حقوق ایران یک استثناء است و با اتخاذ ملاک از ماده 365 قانون مجازات اسلامی باید قائل به مسئولیت نسبی عاملین متعدد و از جمله سبب و مباشر بود .

شرط تحقق مسؤولیت کیفری، وجود رابطه سببیت است و‌این بدان معنی است که رابطه سببیت در کنار شروط دیگر مسؤولیت کیفری قرار می‌گیرد. یعنی اگر رابطه سببیت برقرار نشود، مسؤولیت کیفری وجود نخواهد داشت، ولی وجود رابطه سببیت، به تنهایی برای‌ایجاد مسؤولیت کیفری کافی نیست. علت اشتراک رابطه سببیت برای مسؤولیت کیفری،‌این است که جرم بدون وجود رکن مادی محقق نمی‌شود و رابطه سببیت، یکی از اجزای ‌این رکن است. علت کافی نبودن رابطه سببیت برای تحقق مسؤولیت کیفری نیز‌این است که برای پیدایش جرم، رکن مادی به تنهایی کافی نیست، بلکه ارکان دیگری لازم است که رابطه سببیت نقشی در آنها ندارد.

نگرش و دیدگاه کشورها در مورد مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی یکسان نیست. در برخی کشورها هنوز اصل فردی بودن مسؤولیت کیفری رسمیت دارد و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی پذیرفته نشده است. برخی کشورها به طور موسع مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی را به رسمیت شناخته اند و برخی نیز به طور مضیق آن را پذیرفته اند. قوانین کیفری ایران طبعی فرد مدار دارند و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی را (جز در موارد خیلی نادر) به رسمیت نشناخته اند. حاکمیت اصل فردی بودن مسؤولیت کیفری در نظام کیفری ایران مانع از پیش بینی مجازات برای اشخاص حقوقی است.

به عنوان جمع‌بندی در ارتباط با مسوولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی در قانون مطبوعات (1364) و اصلاحی سال 1379 می‌توان گفت؛ مسوولیت کیفری در این قانون اصولاً بر عهده مدیر مسوول نشریه (به دلیل انتشار مطلب مجرمانه در نشریات تحت نظارت وی) است؛ البته مسوولیت وی نافی مسوولیت نویسنده یا سایر پدیدآورندگان آثار مجرمانه (منتشر در نشریه) نیست؛ زیرا مستند قانونی برای معافیت آنان وجود ندارد. به دلیل ارتباط کلان جرم نویسنده با جرم مطبوعاتی مدیر مسوول، لازم است به هر دو جرم در مرجع قضایی واحد و با روش واحد (از جمله حضور هیأت منصفه) رسیدگی شود. سایر دست‌اندرکاران چاپ، نشر و توزیع مطبوعاتی نیز علی‌الاصول مجرم نیستند، مگر مستند قانونی صریحی در خصوص مسوولیت کیفری آنان وجود داشته باشد.

مقدمه

به طور کلی باید گفت الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت کیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. با این وجود، در هیچ یک از قوانین جزایی چه در گذشته و چه در حال حاضر، ماهیت حقوقی و تعریف مسئولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است. به هر حال، مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.

از دیدگاه کیفری، ارتکاب جرم یا هر نوع تخطی از قوانین و مقررات جزایی به تنهایی و به خودی خود موجب مسئولیت کیفری نیست، بلکه برای این که مرتکب جرم را از نظر اخلاقی و اجتماعی مسئول و قابل سرزنش و مجازات بدانیم لازم است که شرایطی با هم جمع شوند که عبارتند از:

اول: وقوع رفتار مجرمانه که از میل و اراده آگاهانه مرتکب آن نشأت گرفته باشد و نحوه پندار، کردار و جریان تصمیم‌گیری او را مشخص کند.

دوم: برای این که مرتکب جرم را مسئول بشناسیم، علاوه بر اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید بین جرم انجام یافته و فاعل آن، قابلیت انتساب موجود باشد.

به طور کلی، هرکسی که با علم و اطلاع دست به ارتکاب جرم می‌زند لزوماً مسئول شناخته نمی‌شود، بلکه علاوه بر تحقق اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید دارای اهلیت و خصوصیات فردی متعارفی باشد تا بتوان وقوع جرم را به او نسبت داد. در نتیجه، وقتی انسان از نظر کیفری مسئول شناخته می‌شود که مسبّب حادثه‌ای باشد؛ یعنی بتوان آن حادثه را به او نسبت داد. پس مسئولیت کیفری، محصول نسبت دادن و قابلیّت انتساب است. مقصود از قابلیّت انتساب آن است که بر مقامات قضایی معلوم شود که فاعل جرم، از نظر رشد جسمی، عقلی و نیروی اراده و اختیار، دارای آن‌چنان اهلیتی است که می‌توان رابطه علّیت بین جرم انجام یافته و عامل آن برقرار کرد. در حقیقت مسئولیت کیفری از نتایج مستقیم انتساب جرم به فاعل آن احراز می‌شود و از این جهت به طور مختصر می‌توان گفت مسئولیت کیفری قابلیّت انتساب و اسناد عمل مجرمانه است.

در بحث مسئولیت کیفری در قلمرو دفاع مشروع بیشتر به جبران خسارتهایی پرداخته شده که به طرف مقابل وارد می شود و به طور معمول و منطقی هم همینگونه است ولی گاه ممکن است انسان خودش به خودش ضرر وارد کند که مسبب آن دیگری باشد (سبب اقوی از مباشر) و در قالب دفاع مشروع هم قرار گیرد یعنی انسان در حین دفاع از خود در مقابل دیگری مجبور شود به خودش خسارت وارد نماید مثلا خودش را از جایی پرت کند در این صورت چه کسی مسئول خواهد بود ؟

در این تحقیق سعی شده به این گونه جرائم از دو بعد فقهی و حقوقی پرداخته شود البته انواع جرائم اعم از مادی , معنوی و بدنی را می توان در این مورد هم بررسی نمود . با وجود اختصاص موادی از قانون مجازات اسلامی به بحث دفاع مشروع به عنوان یکی از عوامل موجهه جرم, در بدو امر به نظر می رسد که قانونگذار نسبت مسئله فوق سکوت اختیار کرده است, اما با دقت بیشتر در قانون مذکور می توان گفت که این مسئله از مصادیق عنوان کلی « اجتماع سبب و مباشر » است , زیرا اگر چه مدافع , خودش اقدامی کرده که موجب ایراد صدمه به وی شده است ولی سبب و محرک او, شخص مهاجم بوده است , لذا مشمول ماده 363 قانون مجازات اسلامی می باشد. ماده مذکور به عنوان یک قاعده کلی می گوید :”در صورت اجتماع سبب و مباشر , مسئولیت متوجه مباشر است مگر سبب اقوی از مباشر باشد.” ولی چنانچه  مدافع در اثر فرار آسیب ببیند , آیا در این مورد سبب اقوی از مباشر است تا مسئولیت با مهاجم باشد یا سبب اضعف یا مساوی با مباشر است تا مسئولیتی متوجه او نگردد و یا اینکه بنا به اختلاف موارد , تاثیر سبب و مباشر متفاوت می باشد .سوالی که پاسخ آن را در قانون مجازات اسلامی نمی یابیم و شاید دلیلش این باشد که قانونگذار تشخیص اقوی بودن یا نبودن سبب از مباشر را به عهده قاضی گذاشته است . به همین دلیل ابتدا در این پژوهش به سه حالت متصور در مورد اجتماع سبب و مباشر در دو بعد فقهی و حقوقی می پردازیم ودر نهایت به بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در اشخاص حقوق و دست اندر کاران مطبوعات (صاحب امتیاز،مدیر مسئول،نویسندگان و پدیدآورندگان و…)خواهیم پرداخت.

بیان مسئله :

در منابع فقهی , قاعده اصلی در مورد دخالت سبب و مباشر در جرم  و به عبارت دیگر اجتماع سبب و مباشر این است که مسئولیت با مباشر است . بر این اساس اگر کسی چاهی حفر کند و دیگری شخص ثالثی را در چاه اندازد مباشر یعنی کسی که ثالث را در چاه انداخته مسئول است و در این مورد ادعای اجماع مطرح گردیده و از مسلمات دانسته شده است . در توجیه مسئولیت مباشر گفته شده است :” عقلا و نقلا اسناد فعل به علت نزدیک و نه علت بعیدی که سبب است , معلوم و آشکار است و شکی نیست که مباشر نزدیکتر از سبب است بلکه سبب در واقع از وسایل مباشر , در مباشرت است . مانند قتل با شمشیر و انداختن در جاده و انداختن روی شمشیری که غصبی است و غرق کردن در آبی که غیر آن را قرار داده است .” لیکن بر نظریه فوق از سوی فقها ایراد و مناقشه شده است . صاحب ریاض ضمن ایراد بر نظریه گفته است :”اگر اجماع در مسئله وجود نمی داشت می گفتیم هر دو ضامن هستند. به عبارت دیگر بموجب قاعده لاضرر , ضمان بر عهده سبب مستقر گردیده است هر چند که دخالتش در ورود خسارت ضعیف تر از مباشر باشد و معتقد است قوت مباشر نمی تواند ضمان را از عهده سبب رفع سازد .

ماده 363 قانون مجازات اسلامی نیز مقررمی دارد :” در صورت اجتماع سبب و مباشر در جنایت مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد.”

قسمت اول ماده 332 قانون مدنی و ماده 363 قانون مجازات اسلامی قاعده کلی در مورد اجتماع سبب  و مباشر را بیان نموده است . به عبارت یکی از علمای حقوق ایران ” غلبه در اجتماع مسبب و مباشر در ایراد ضرر این است که مباشر اقوی است و معنی اقوی بودن این است که اضرار به او منتسب است نه به سبب .”

با توجه به موارد مطرحه شده در بالا با وجود مواد قانونی در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی در خصوص مسئولیت کیفری سبب و مباشر به نظر می رسددر بسیاری موارد تشخیص مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم توسط صاحبنظران و تصمیم گیران بخصوص مراجع قضایی با مشکلاتی مواجه است .به دلیل مشکلات مطرح شده، در این پژوهش می خواهیم به این سوال اساسی جواب دهیم که مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق کیفری ایران چیست و معیارهای تشخیص آن چه می باشد؟

علیزاده (1390)بررسی فقهی حقوقی رابطه سببیت این سوالات را مطرح کرده:

  1  –رویه قضایی ایران در زمینه تسبیب در ارتکاب جرم چگونه است؟

2-  آیا در اجتماع سبب و مباشر ، در فرض تساوی تأثیر گذاری سبب و مباشر در وقوع نتیجه مجرمانه همیشه باید مباشر را مسئول قلمداد کرد ؟

3-     ضابطه اقوی بودن سبب از مباشر کدام است؟

4-    در اجتماع اسباب طولی ، مقنن در تعیین سبب مسئول ، از کدام نظریه تبعیت کرده است؟

5-  آیا در اجتماع اسباب عدوانی ، با فرض تقدم و تأخر در تأثیر ، پذیرش نظریه سبب مقدم در تأثیر در همه موارد صحیح است؟ممکن است احراز زیان به لحاظ ماهیت منفی آن که با قبح فاعلی و نامشروع بودن فعل ملازم باشد تقصیر و نامشروع بودن را در تحقق مسئولیت مدنی لازم ندانیم امّا بدون رابطه سببی بین زیان و فعل در فرض مسئولیت بدون تقصیر نیز نمی توان اثبات مسئولیت مدنی را منطقی و عادلانه دانست و از اصل برائت چشم پوشی نمود .

فرض کنیم عملی از روی عمد توسط شخصی انجام گرفته و به دنبال آن ضرر و زیانی به شخص دیگری متوجّه شده است و به درستی معلوم نیست که ضرر و زیان حادث شده ، معلول و مسبب خطای شخصی مفروض می باشد . در این صورت ، مسئولیت مدنی وآثار آن قابل اثبات نمی باشد و در مورد مسئولیت ناشی از فعل غیر نیز هرچند انتساب مسئولیت فعل کارگر به کارفرما پذیرفته شده ممکن انتساب ضرر به فعل کارگر باید اثبات گردد تا مسئولیت کارفرما نسبت به زیان های ناشی از فعل کارگر محرز گردد .

لزوم رابطه علیت برای اثبات مسئولیت مدنی در جایی معتبر است که مسئولیت مدنی جز از آن طریق قابل تحقق و احراز نباشد امّا در مواردی که قبلاً مسئولیت مدنی شکل گرفته باشد مانند مال مغصوب که با تسلط غاصبانه بر مال دیگری مسئولیت مدنی شکل می گیرد . الزام غاصب بر ادای قیمت یا مثل در صورت تلف شدن عین ، نیازی به رابطه سببیت بین فعل غاصب و تلف مال مغصوب ندارد و به موجب مادّه 311 قانون مدنی حتّی اگر تلف مال مغصوب توسط غاصب صورت نگیردوبراثر عامل و سببی تحقق یافته باشد مسئولیت پرداخت مثل و قیمت محرز می-باشد .

به هر حال اگر فاعل ، عدم دخالت فعل خود را در ایجاد ضرر اثبات نماید و یا بتواند سببیت افعال و علل دیگری را در ایجاد ضرر و زیان حاصل شده ثابت شود مسئولیت مدنی منتفی خواهد بود .

بشردوست رضا(1389) درتحقیقی با عنوان” قاعده کلی در مورد اجتماع سبب و مباشر”به قواعد اجتماع سبب ومباشر پرداخته واشاره می کنددر بحث مسئولیت مدنی در جبران خسارت و الزامات خارج از قرارداد در قلمرو دفاع مشروع بیشتر به جبران خسارتهایی پرداخته شده که به طرف مقابل وارد می شود و به طور معمول و منطقی هم همینگونه است ولی گاه ممکن است انسان خودش به خودش ضرر وارد کند که مسبب آن دیگری باشد (سبب اقوی از مباشر) و در قالب دفاع مشروع هم قرار گیرد یعنی انسان در حین دفاع از خود در مقابل دیگری مجبور شود به خودش خسارت وارد نماید مثلا خودش را از جایی پرت کند در این صورت چه کسی مسئول خواهد بود در مورد صدمات وارده بر خویش در فقه آراء اختلافی زیادی بیان شده است که در نظر نهایی قاضی به او کمک می کند وما در این تحقیق به آن پرداختیم  اما از لحاظ حقوقی نقطه نظرات اختلافی و آراء محاکم وجود ندارد و این یک ضعفی است که می توان در این مورد بیان کرد. و همچنین در مورد حکم اجتماع سبب و مباشر قاعده کلی و اصلی در فقه اسلامی و حقوق ایران , مسئولیت مباشر است و ماده 332 قانون مدنی و ماده 363 قانون مجازات اسلامی ایران نیز هماهنگ با فقه امامیه این قاعده را پذیرفته است

محمدعالمزاده(1386) در مقاله خود “حکم اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران”اشاره می کندکه این بحث در فقه اسلام تحت عنوان تزاحم موجبات ضمان مطرح شده و تحت این عنوان از اجتماع سبب و مباشر و اجتماع اسباب سخن به میان می‌آید. منظور از مباشر عامل مستقیم ورود خسارت و منظور از سبب عاملی است که بصورت غیرمستقیم در تلف مال نقش ایفا می‌نماید. در مورد اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه، قاعده کلی، ضمان مباشر است. در تحلیل مسئولیت مباشر به عنوان قاعده باید گفت مباشر عامل نزدیک و بی واسطه ورود ضرر است و تا قبل از اقدام مباشر، همه چیز در حالت طبیعی و عادی قرار دارد. اما مباشر به عنوان آخرین علت مؤثرترین عامل در ورود خسارت محسوب می‌گردد برخی دیگر از علمای فقه و حقوق حکم به مسئولیت مشترک سبب و مباشر داده‌اند. در حقوق موضوعه ایران ماده 332 قانون مدنی و ماده 363 قانون مجازات اسلامی به تأسی از قول فقهای امامیه حکم اجتماع سبب و مباشر را بیان نموده است.

محمد حسنی(1388) در مقاله خود با عنوان سبب اقوی از مباشر پرداخته ودر ادامه مفاهیمی مانند مباشر معنوی وتسبیب در جنایت اشاره می کند از نظر نویسنده مقصود از اقوی بودن سبب از مباشر در این مواد، غلبۀ شدت تأثیر سبب بر مباشر در وقوع جنایت نیست؛ زیرا با توجه به تعریفی که از سبب و مباشر به عمل آمده (مواد 317 و 318) سبب در هیچ شرایطی نمی‌تواند از جهت تأثیر مادی در وقوع جرم با مباشر برابری کند و تنها شرایط تأثیر فعل مباشر را فراهم می‌آورد؛ زیرا مباشرت ایجاد علت تلف است و سبب فی الجمله در بروز جنایت مؤثر است از اینرو علت در بروز جنایت نمی‌تواند اخف از تأثیر سبب باشد. ملاک و ضابطه اقوی بودن سبب به وضعیت و شرایطی باز می‌گردد که به لحاظ عدوان و تعدی آنرا اقوی از مباشر می‌سازد و نه از حیث تأثیر مادی آن.

رابطۀ میان مباشر و جنایت بسیار قویتر و نزدیکتر از رابطۀ میان سبب و جنایت است. عمل کسی که دیگری را در چاه می‌اندازد با کسی که چاه را حفر کرده است، هرگز تأثیر یکسانی ندارد و بدیهی است که عقل از میان آنها کسی را مسؤول می‌شناسد که رابطه‌اش با جنایت نزدیکتر باشد. سبب وسیله‌ای بیش برای مباشر نیست. در بیشتر مواردی که سبب و مباشر با هم جمع می‌شوند، نه تنها سبب قصد جنایت ندارد، بلکه احتمال وقوع آنرا هم نمی‌دهد. بنابراین عنصر معنوی جرم (نسبت به اعمال مجازات) و عنصر علیت (نسبت به پرداخت خسارت) به کلی در مورد سبب منتفی است، در حالیکه این دو عامل از عوامل بدیهی و اولیۀ مسؤولیت کیفری و مدنی محسوب می‌شوند

سوال های پژوهش

1-در صورت اجتماع سبب و مباشر کدام یک ضامن می باشد؟

2-در چه مواردی سبب اقوی از مباشر می باشد ومعیارهای تشخیص چیست؟

3-مسئولیت کیفری سبب و مباشر در جرائمی که توسط اشخاص حقوقی به وقوع می پیوندددر قوانین کیفری ایران چه ضوابطی می باشد؟

4-حدود مسئولیت سبب و مباشر جرم در جرائم مطبوعاتی که توسط افراد و دست اندر کاران در مطبوعات (صاحب امتیاز،مدیر مسئول،نویسندگان و پدیدآورندگان و…)در حقوق کیفری ایران چیست؟

فرضیات پژوهش :

1- در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنایت، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد

2-ملاک و ضابطه اقوی بودن سبب از مباشر  به وضعیت و شرایطی باز می‌گردد که به لحاظ عدوان و تعدی آنرا اقوی از مباشر می‌سازد و نه از حیث تأثیر مادی آن

3-نگرش و دیدگاه کشورها در مورد مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی یکسان نیست. در برخی کشورها هنوز اصل فردی بودن مسؤولیت کیفری رسمیت دارد و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی پذیرفته نشده است . در نظام کیفری ایران اصل بر مسؤولیت کیفری اشخاص حقیقی است.

4- سه نظریه‌ی «مسوولیت جمعی (تضامنی)»، «مسوولیت ترتیبی» و «مسوولیت شخص واحد»  در قلمرو جرایم مطبوعاتی در خصوص چگونگی احراز مسوولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی وجود دارد.

اهداف پژوهش :

هدف کلی

بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق کیفری ایران.

اهداف فرعی :

ا- بررسی مسئولیت کیفری سبب ومباشر درصورت اجتماع سبب و مباشر در حقوق کیفری ایران

2- بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر در جرائمی که توسط اشخاص حقوقی به وقوع می پیوندددر قوانین کیفری ایران .

3-بررسی حدود مسئولیت سبب و مباشر جرم در جرائم مطبوعاتی که توسط افراد و دست اندر کاران در مطبوعات به وقوع می پیوندد.

روش پژوهش :

روش تحقیق کتابخانه­ای بوده و با مراجعه به کتابخانه­های معتبر تلاش نموده­ام تا با بهره­گیری از کتب حقوقی و فقهی معتبر به هدف تحقیق دست یابم. علاوه بر این منابع، از نشریات و سایت­های مختلف استفاده نموده ایم

در این فصل به بررسی کلیات پژوهش در سه مبحث پرداخته خواهد شد. در مبحث اول به بررسی مسئولیت کیفری و ارکان آن و تفاوت مسئولیت کیفری با مسئولیت اخلاقی پرداخته می شود ودر مبحث دوم اصول حاکم برمسئولیت کیفری ودر مبحث سوم سایر اصطلاحات مرتبط با موضوع پایان نامه پرداخته خواهد شد.

مبحث اول:مسئولیت کیفری و اصول حاکم بر آن

گفتار اول:مسئولیت کیفری

مسؤولیت کیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی که در مسؤولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است.در این گفتار ابتدا به تعریف مسئولیت کیفری پرداخته خواهد شد و در ادامه اصول حاکم بر مسئولیت کیفری مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

بند اول:تعریف مسئولیت کیفری

« مسئولیت در لغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که تعهدی در قبال دیگری به عهده دارد. که اگر از ادای آن سر باز زند از او بازخواست می شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد.»[1]

در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است یعنی تحمل مجازاتی که نتیجه و جزای فعل مجرمانه بزهکار بشمار می آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی توان با مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی: « بتوان تقصیری که مرتکب شده است نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق دانان قابلیت انتساب می نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف کرده اند.»[2]

مسئولیت کیفری مسئولیتی است که مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوء نیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه حاصل از جرم وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

« از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه جرائم اعم از عمدی و غیر عمدی الزامی است.»[3] از دید اکثر حقوقدانان ایران« مسئولیت جزایی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می شود و قابل مجازات خواهد بود.» در حقیقت عامل یک عمل مجرمانه زمانی قابل مجازات خواهد بود که دارای مسئولیت کیفری باشد یعنی جرم را از روی آگاهی و با اراده آزاد انجام داده باشد به طوری که بتوانیم جرم را به حساب او بگذاریم.[4]

بند دوم:ارکان مسئوولیت کیفری

برای اینکه بتوان برای اشخاص مسئوولیت کیفری تصور نمود در مرحله نخست باید جرمی با تمام عناصر خود واقع گردد و آنگاه بحث در این مورد، صورت می گیرد که آیا جرم ارتکاب یافته قابل انتساب به مرتکب می باشد یا خیر؟

در صورت انتساب گام بعد تعیین میزان مسئوولیت کیفری و تعیین مجازات خواهد بود لکن در مرحله انتساب جرم به مرتکب، موضوعاتی که مورد بررسی قرار می گیرد، انتساب از حیث مادی و انتساب از حیث معنوی است که برای بنیان مسئوولیت کیفری هر دو بعد آن مورد نیاز می باشد به منظور تفهیم بحث به شرح این دو مقوله پرداخته می شود:[5]

1) انتساب مادی:

منظور از انتساب مادی آن است که بتوان مرتکب جرم را به نحوی از انحاء به عنوان مباشر یا شریک یا معاون در تحقق جرم و نتیجه آن دخالت داد و مورد تعقیب قرار داد.

2) انتساب معنوی:

انتساب مادی جرم به مرتکب،برای تحقق مسئولیت کیفری کفایت نمی کند ونیازمند انتساب معنوی جرم به مرتکب می باشد بدین معنا که مرتکب باید در گام نخست اراده و اختیار در انجام عمل مجرمانه داشته و تحقق نتیجه جرم را قصد کرده باشد و درگام بعد اهلیت که شامل تمیز و اختیار می باشد، نیز در مرتکب جرم وجود داشته باشد. اراده، توانایی شخص در انجام یا عدم انجام امر معین و مشخص می باشد و اشخاص اختیار دارند که در انجام امور آزادانه عمل نموده و عواملی چون اجبار و اکراه، اراده و اختیار را از آنان سلب نکرده باشد.

گفتار دوم:مسئولیت کیفری و مسئولیت اخلاقی

مسئولیت اخلاقی مسئولیتی انسانی است که ناظر به آینده یا گذشته میباشد و درعین حال، غیر از مسئولیت به معنای حقوقی، اجتماعی، علی و… است. این تعریف، کلی است و تنها بیان می­کند مسئولیت اخلاقی غیر از مسئولیت‌های دیگر است، اما ملاک اخلاقی بودن را به درستی مشخص نمی­کند، بنابراین نیازمند تبیین بیشتر معنای مسئولیت اخلاقی هستیم.

  برخی مسئولیت اخلاقی را به معنای قابلیت مدح و ذم اجتماعی دانسته اند.[6] و برخی آن را به معنای توانایی و قابلیت توضیح و تفسیر یک رفتار یا یک صفت آورده­اند.[7] در مواردی نیز مسئولیت را به معنای «در معرض مجازات بودن» یا «مسئولیت در برابر خداوند که نتیجه آن مجازات و کیفر اخروی است» آورده­اند.[8] برخی نیز آن را به معنای اقرار شخص به افعال صادره از خویش و آمادگی برای تحمل نتایج آن تعریف کرده­اند.

   تعاریف فوق غالباً به لوازم و پیامد‌های مسئولیت اخلاقی نظر داشته­اند تا به حقیقت مسئولیت اخلاقی. برای تعریف مسئولیت اخلاقی باید به وظیفه اخلاقی توجه کرد. چنان که مسئولیت در هر حوزه­ای مبتنی بر وظایف است و این وظیفه است که مسئولیت را با خود می­آورد در اخلاق نیز مسئولیت با وظایف اخلاقی مرتبط است. یعنی مسئولیت به معنای مورد بازخواست قرار دادن شخص در موارد وظایف اخلاقی. شخص در مقابل وظایف اخلاقی که بر عهده اوست مواجه با سوال و باز خواست است، اگر وظایف خود را به درستی انجام دهد مستحق مدح است و گرنه مستوجب مذمت. هویدا است که مستوجب مدح و ذم بودن از پیامدهای مسئول بودن اوست. نتیجه آن که مسئولیت در جایی معقول است که «مسئول» نسبت به امر مورد سئوال، وظیفه و تکلیفی داشته باشد. به همین جهت است که گفته می­شود، مفهوم مسئولیت در قبال انجام یا ترک وظیفه مطرح می­گردد.[9]

بند اول:شرایط مسئولیت اخلاقی

  این که شرط لازم و کافی برای مسئولیت اخلاقی چیست مساله­ای است که از دیر باز فیلسوفان را به خود مشغول کرده است. آن چه که به عنوان شروط مسئولیت اخلاقی آمده است را می­توان در سه مورد بیان کرد:

 ا) اختیار و آزادی

  اختیار در اینجا در مقابل جبر قرار دارد، به این معنا که انسان، در انجام عمل خود تحت فشار عامل بیرونی نیست. این معنا از اختیار غیر از «اختیار در مقابل اضطرار» و «اختیار در مقابل اکراه» است، بلکه معنایی عام است که می­تواند شامل این دو معنا نیز باشد.[10] دارا بودن اختیار به این معنا محل مناقشاتی بوده و برخی با اذعان به این که چنین شرطی برای مسئولیت اخلاقی لازم است وجودش را منکر شده­اند و درنتیجه مسئولیت اخلاقی را انکار کرده­اند. آنان برای انکار این حقیقت به استدلال‌های متفاوتی دست زده اند که در قالب عناوینی مانند جبر فلسفی، جبر کلامی، جبر زیستی، جبر اجتماعی قابل ارائه­اند.

2)قدرت یا امکان تحصیل آن

   تکلیف اخلاقی منوط به قدرت است و تکلیف خارج از قدرت قبیح است، مسئولیت اخلاقی نیز که با وظیفه اخلاقی برابر می­نشیند مشروط به قدرت خواهد بود. بنابراین اگر کسی را علی‌رغم ناتوانیش به عملی تکلیف کنیم نه چنین تکلیفی جایز است و نه او مسئولیتی در قبال این تکلیف دارد. امکان تحصیل قدرت هنگام یا قبل از عمل نیز برای تحقق مسئولیت اخلاقی کفایت می­کند. برای مثال انسان نه تنها وظیفه دارد از وطن خویش دفاع کند همچنین تهیه ابزار دفاع نیز برای قدرت دفاعی براو لازم است و در برابر آن مسئولیت دارد[11]

3)آگاهی یا امکان تحصیل آن

  مسئولیت اخلاقی مشروط به آگاهی یا دست کم امکان تحصیل آگاهی از وظیفه اخلاقی است. قید امکان تحصیل از سویی کسانی را که از سلامت ذهنی برخوردار نیستند از مسئولیت اخلاقی معاف می­کند و از سویی دیگر کسانی را که با اهمال کاری و غفلت ورزی خود را از آگاهی محروم ساخته­اند مشمول مسئولیت اخلاقی می­کند.

[1] اردبیلی ،محمد علی ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، ، ص 74

[2] همان. ص 75

[3] شامبیاتی ،هوشنگ ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم ، ص 29

[4] خاکی، صفر  ، حقوق جزای عمومی ، ص 5

[5] زینالی نسرانی، حسین ، زمان گذشت منجی علیه در مسئولیت کیفری، پایان نامه کارشناسی ارشد، ص72

[6]  میرسعیدی ،سید منصور ،مسئولیت کیفری قلمرو و ارکان به نقل از

“.p.f.strawson”freedom and resentment” re_printed in fisher and ravizza, perspectives on moral responsibility. p.25-15”

[7] میرسعیدی ،سید منصور ،مسئولیت کیفری قلمرو و ارکان،تهران:نشر میزان،1386 به نقل از

“john Martin, Fisher rocent work on Resposibility journal of E thics, v. 110, No 1., p 94”

[8] مصباح یزدی، محمد تقی، فلسفه اخلاق، تحقیق و نگارش احمد حسین شریفی، ، ص120.

[9] همان، ص121.

[10] معارف قرآن (3-1)، قم، مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1376، ص 3775-375

[11] خواص، امیر و دیگران، فلسفه اخلاق (باتکیه بر مباحث تربیتی)، ، ص121

تعداد صفحه :157

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام در مقابل سهامداران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بین الملل بندر انزلی

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: حقوق

گرایش:خصوصی

موضوع

مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام در مقابل سهامداران (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و آمریکا)

استاد مشاور:

دکتر عیسی مقدم

سال تحصیلی 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب و مندرجات

چکیده:. 1

مقدمه:. 2

اهداف تحقیق :. 2

پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :. 2

سؤال فرعی:. 2

فرضیه های تحقیق:. 3

فصل اول:. 4

کلیات. 4

1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی. 5

1-1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران.. 5

1-1-1-1- مفهوم مسؤولیت مدنی.. 5

1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی.. 6

1-1-1-2-1- نظریه تقصیر.. 6

1-1-1-2-2-نظریه خطر.. 8

1-1-1-2-3-نظریه مختلط.. 9

1-1-1-2-4- نظریه تضمین حق.. 9

1-1-1-2-5- نظریه تضمین گروهی.. 10

1-1-1-2-6- نظریه تحلیل اقتصادی.. 10

1-1-1-3- منابع مسؤولیت مدنی در فقه.. 10

1-1-1-3-1- قاعده لاضرر:.. 10

1-1-1-3-2- قاعده اتلاف:.. 11

1-1-1-3-3-قاعده تسبیب:.. 11

1 -1-1-3-3-1- ورود مستقیم زیان:.. 12

1-1-1-3-3-2-  شرط نبودن فعل مثبت:.. 12

1-1-1-3-3-3-  شرط نبودن تقصیر:.. 12

1-1-1-3-3-4- اثبات تقصیر:.. 12

1-1-1-3-4- قاعده ضمان ید:.. 12

1-1-1-3-5-قاعده غرور:.. 13

1-1-2- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در آمریکا.. 14

1-1-2-1- مفهوم مسؤولیت مدنی.. 14

1-1-2-2- مبانی مسؤولیت مدنی:.. 15

1-1-2-2-1- اصل تقصیر: .. 15

1-1-2-2-2- اصل مسؤولیت محض:.. 15

1-1-2-2-3- اصل رفاه و خیر : .. 16

1-1-2-3- تاثیرانصاف درمبنای مسؤولیت مدنی.. 16

1-2-کلیاتی در مورد شرکتهای تجاری در ایران و آمریکا. 19

1-2-1- تعریف شخصیت حقوقی در ایران و آمریکا.. 19

1-2-1-1 تعاریف :.. 19

1-2-1-2- شخصیت حقوقی شرکتها.. 20

1-2-2- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در ایران.. 21

1-2-2-1- جایگاه و اهمیت شرکت سهامی.. 21

1-2-2-2- تعریف شرکتهای سهامی.. 22

1-2-2-3-  ارکان شرکت های سهامی.. 22

1-2-2-4- تعریف شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25

1-2-2-4-1-  تفاوت میان شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25

1-2-3- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در آمریکا.. 26

1-2-3-1جایگاه و اهمیت شرکتهای سهامی.. 26

1-2-3-2- تعریف شرکت های سهامی.. 26

1-2-3-2-1- ارکان شرکتهای سهامی.. 27

1-2-3-3-مفاهیم مدیریت در شرکتهای سهامی.. 28

1-2-3-3-1-  مدیر و اقسام آن.. 28

1-3-  ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در ایران. 31

1-3-1-نظریه وکالت و اختیارات محدود.. 31

1-3-2- نظریه قراردادی بودن شرکت.. 33

1-3-3-  نظریه شخصیت حقوقی یا سازمانی.. 34

1-3-4- نظریه نمایندگی قانونی.. 34

1-3-5- نظریه رکنیت:.. 35

1-4- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در آمریکا. 37

1-4-1- نظریه نمایندگی ظاهری :.. 37

1-4-2- نظریه نمایندگی پنهانی:.. 38

1-4-3- نظریه رکنیت :.. 39

1-5- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با سهامداران شرکتهای سهامی عام در ایران و آمریکا. 39

1-5-1- حقوق سهامداران در ایران و آمریکا.. 40

1-5-1-1حقوق مالی :.. 40

1-5-1-2-حقوق غیر مالی:.. 41

1-5-2- رابطه مدیران با سهامداران در ایران و امریکا.. 42

فصل دوم:. 46

مسؤولیت مدنی مدیران. 46

2-1- مسؤولیت مدنی ناشی از قوانین تجاری و اصول کلی حقوق مدنی در ایران و امریکا. 47

2-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران در ایران.. 47

2-1-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 48

2-1-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس اصول کلی حقوق مدنی:.. 53

2-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران در آمریکا.. 54

2-1-2-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 55

2-1-2-2-مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قواعد و رویه ها.. 56

2-1-3-  مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران و آمریکا.. 58

2-1-3-1- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران:.. 58

2-1-3-2مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در آمریکا:.. 61

2-1-3-2-1- نقش امین دولتی:.. 63

2-1-3-2-2- کمیته طلبکاران:.. 63

2-1-3-2-3-تعیین یک امین مخصوص:.. 63

2-1-3-2-4- دوره توقف یا مکث.. 64

2-1-3-2-5- برنامه تجدیدساختار:.. 64

2-1-3-2-6- نقل و انتقالات قابل برگشت:.. 64

2-2– تاثیررکن بازرسی بر مسؤولیت مدنی مدیران در ایران و آمریکا   65

فصل سوم :. 67

محدویتهای معاملات شرکت با مدیران و علت تام الاختیار نبودن. 67

مدیران در ایران و آمریکا. 67

3-1- محدودیتهای معاملات شرکت با مدیران در ایران و آمریکا. 68

3-1-1- موقعیت امانی مدیران در ایران.. 69

3-1-1-1-قاعده منع انتفاع:.. 69

3-1-1-2- قاعده منع تعارض:.. 70

3-1-1-2-1- معامله با شرکت:.. 70

3-1-1-2-2- اعطای وام یا اعتبار.. 71

3-1-2- موقعیت امانی مدیران در آمریکا.. 71

3-1-2-1-قاعده منع انتفاع.. 72

3-1-2-1-1- عدم سوء استفاده از اموال شرکت.. 72

3-1-2-1-2- خودداری از اشتغال به فعالیت های مشابه موضوع شرکت    73

3-1-2-1-3- دادن اطلاعات واقعی:.. 74

3-1-2-1-4- حفظ منافع سهامداران:.. 74

3-1-3-قاعده منع تعارض.. 75

3-1-3-1- معامله با شرکت:.. 75

3-1-3-2- اعطای وام یا اعتبار.. 75

3-2-  سایر محدودیتهای قانونی در ایران و آمریکا. 76

3-2-1- قانون کار.. 76

3-2-1-1-تعهدات کارفرما در حقوق ایران:.. 77

3-2-1-2- تعهدات کارفرما در حقوق آمریکا.. 78

3-2-2- قانون مالیاتها.. 80

3-2-3- قانون تامین اجتماعی:.. 81

3-3- علت موانع حقوقی تام الاختیار نبودن مدیران در ایران و آمریکا   83

3-3-1- اصول جهانی.. 84

3-3-1-1- اصل کرامت بشری:.. 84

3-3-1-2- اصل تساوی و برابری.. 85

3-3-1-3- اصل عدالت:.. 85

3-3-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی:.. 87

3-3-2-1- ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی درایران :    88

3-3-2-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی در آمریکا    89

3-4- نتیجه گیری فصل سوم:. 90

فصل چهارم. 92

آثار مسؤولیت مدنی. 92

4-1- آثار مسؤولیت مدنی:. 92

4-1- 1- جبران خسارت مسؤولیت مدنی.. 93

4-1-2- ارکان مسؤولیت مدنی.. 93

4-2- نحوه اقامه دعوی مسؤولیت مدنی در ایران و آمریکا. 94

4-1-2- طرفین دعوی مسؤولیت:.. 94

4-1-2-1- خواهان:.. 94

4-2-1-2-خوانده:.. 96

4-2-2- ویژگیهای دادرسی در آمریکا:.. 96

4-2-3- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی و ماهیت حکم دادگاه در ایران و آمریکا    98

4-2-3-1- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی:.. 98

4-2-3-2-دفاع خوانده:.. 98

4-2-3-3- ماهیت حکم دادگاه:.. 99

4-3- روشهای جبران و تامین خسارت:. 100

4-3-1-  رد عین در صورت وجود:.. 100

4-3-2- رد بدل:.. 100

4-3-2-1- پرداخت بدل از طریق دادن مثل:.. 100

4-3-2-1- پرداخت از طریق قیمت:.. 101

4-4- راههای تضمین اصل جبران کامل خسارت:. 101

4-4-1- ایجاد مسؤولیت تضامنی:.. 101

4-4-2- بیمه اجباری مسؤولیت :.. 101

4-4-3- صندوق تامین خسارت :.. 102

4-5 – اصول جبران خسارت در آمریکا:. 102

4-6محدودیتهای اصل جبران خسارت:. 104

4-6-1- محدودیتهای قابل پیش بینی.. 104

4-6-2- محدودیتهای غیر قابل پیش بینی(فورس ماژور).. 106

4-6-3- محدودیتهای دریافت خسارت مسؤولیت در شرکت­های سهامی عام بورس…………….….106

4-7- دعاوی ناشی” عدم نفع، اسرار تجاری،اطلاعات نهانی” در ایران و آمریکا. 109

4-7-1 دعاوی ناشی ازخسارت عدم النفع:.. 110

4-7-2-دعاوی ناشی از خسارت اسرار تجاری:.. 111

4-7-3- دعاوی ناشی از خسارت اطلاعات نهانی :.. 112

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………….114

فهرست منابع وماخذ. 118

چکیده:

در دنیای امروز اهمیت شرکتهای سهامی عام و نقش راهبردی مدیران آن باعث شده است که در اکثر کشورها با وضع قوانین مناسب مسؤولیتها و محدودیتهای لازم برای مدیران در نظر گرفته شود هدف از این تحقیق مطالعه تطبیقی قوانین دوکشور ایران و آمریکا برای شناخت ودستیابی به نکات ضعف و قوت این مسؤولیتها و محدودیتها برای کمک به احقاق حق سهامداران می باشد.

مبانی مسؤولیت مدنی در کشورهای مختلف بر اساس نظریاتی تقریبا مشابه می باشد ولی در سیستم حقوقی آمریکا (کامن لا) رویه های مختلفی با توجه به نوع مسؤولیت وجود دارد که جهت گیری نظریات مسؤولیت مدنی را تغییر داده است .حدود اختیارات مدیران در آمریکا در جهت منافع سهامداران بیشتر از ایران است و نقش بازرسان گسترده تر از ایران  می باشد همچنین ثبات شغلی بازرسان و وجود کمیسیون اوراق بهادار در ایالات متحده آمریکا از تفاوتهای مهم این کشور با ایران در جهت احقاق حقوق سهامداران می باشد.قوانین کار وتامین اجتماعی و مالیاتی هزینه های نهایی شرکتها را در هر دو کشور بالا برده است. روشهای جبران خسارت سهامداران نیز بستگی به موضوع آن دارد و اکثرا به صورت نقدی است.

کلمات کلیدی: مسؤولیت مدنی، شرکت سهامی عام، جبران خسارت،محدودیتهای حقوقی

مقدمه:

شرکت­های سهامی عام دارای نقش اقتصادی و تجاری مهم و مؤثری در داخل کشور هستند و به دلیل وسعت فعالیتهای آنها در سطح بازرگانی بین‏المللی و رقابت در این زمینه، نمی‏توان اهمیت این نوع شرکتها را به قلمرو مرزهای کشور محدود نمود.

نقش مدیریت در این شرکتها، بالا بردن میزان فعالیت و توفیق شرکتها در بازار سرمایه، تولید و کاراست و به همین دلیل مدیران باید از بین افراد لایق و شایسته انتخاب شوند و نیز برای حفظ حقوق سهامداران، تدوین مقررات لازم در مورد کسب اطلاعات از امور شرکت، حق طرح دعوی مسؤولیت علیه مدیران و حمایت از حقوق اقلیت سهامداران ضروری است.

اهداف تحقیق :

ارائه راهکار حقوقی به مدیران شرکتهای سهامی عام جهت ایفای هر چه بهتر و موثرتر مسؤولیت­هایشان.

افزایش قابلیت اعتماد و اتکاء سهامداران در احقاق حقوق خود.

پیشنهاد بهترین نظریه مبنای مسئولیت مدیران شرکتهای سهامی عام در قبال سهامداران.

شفاف سازی ارتباط بین مدیران و سهامداران شرکتهای سهامی عام.

بررسی وارائه پیشنهادات مناسب با مقایسه تطبیقی حقوق دو کشور ایران و آمریکا در جهت رفع موانع و مشکلات مطروحه در پایان نامه تا سهامداران با آسودگی خاطر مبادرت به سرمایه گذاری در شرکت­های سهامی عام نمایند.

پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :

الف_ آیا مسؤولیت مدیران شرکت­های سهامی عام مبتنی برنظریه تقصیر است یا می­تواند مبنایی غیرازنظریه تقصیر داشته باشد؟

ب_ علت موانع حقوقی اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام طبق قوانین ایران چیست؟

ج_ بهینه ترین راههای حقوقی جبران خسارات سهامداران شرکت­های سهامی عام چیست؟

سؤال فرعی:

ه- آیا ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر مسؤولیت مدیران در مقابل سهامداران موثر است؟

فرضیه های تحقیق:

فرضیه های اصلی:

الف _ نظریه تحلیل اقتصادی یا نظریه تضمین(استارک) می تواند بنا بر شرایط جایگزین نظریه تقصیر شود.

ب- سیاستهای حاکمیتی دولت در خصوص مستخدمین شرکتهای سهامی عام از مهمترین موانع حقوقی عدم اختیارات کامل مدیران شرکت­های سهامی عام ایران در مقابل اختیارات زیاد مدیران این شرکتها در آمریکا می­باشد.

ج_ جبران عینی(اعاده وضع سابق) یا جبران خسارت از طریق دادن معادل بنا بر شرایط بر اساس نظریه تحلیل اقتصادی از بهترین روشهای جبران خسارت است.

فرضیه های فرعی:

د_ ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر احقاق حقوق سهامداران این شرکت­ها موثر است.

از مشکلات این تحقیق پیچیدگی قوانین در آمریکا با توجه به داشتن قوانین مستقل در پنجاه ایالت این کشور می باشدو همچنین لایحه تجارت که هنوز به تایید شورای محترم نگهبان نرسیده است و اجرایی نشده است بررسی نقاط ضعف و قوت آن برای نگارنده دشوار می­باشد.

این پایان نامه در چهار فصل تدوین شده است که در فصل اول نخست به کلیات پرداخته شده و در فصل دوم به مسؤولیت مدنی مدیران، در فصل سوم به محدودیتها وعلت تام الاختیار نبودن مدیران شرکت­های سهامی عام درمیزان بهره­وری حداکثری این شرکتها جهت دستیابی به این علل بررسی شده است. در ادامه در فصل چهارم به روشهای جبران خسارت سهامداران می پردازیم. در این پایان نامه در موارد مورد نیاز به مواد لایحه تجارت نیز استناد شده است.تذکر مهم نسبت به لایحه تجارت این است که شماره مواد استنادی در لایحه چون هنوز به تایید نهایی نرسیده است احتمالا در آینده تغییر یابد لذا کسانی که این پایان نامه را مطالعه خواهند کرد، مطلع باشند که احتمالا در آینده شماره مواد مورد اشاره تغییر یابد.

در پایان می توان گفت که مطالعه تطبیقی این مسؤولیتها و ارائه پیشنهادات لازم در اصلاح قوانین مرتبط با موضوع تحقیق دارای فواید زیادی در شناخت مسؤولان جهت برطرف نمودن مشکلات سر راه شرکت­های سهامی عام در جهت افزایش بهره وری و تولید ملی خواهد داشت.

 شرکت­های سهامی از انواع شرکت­های تجاری محسوب می شود. در شرکت­­های سهامی عام به دلیل انباشت سرمایه های کلان این شرکت ها دارای قدرت عظیمی در جوامع دارای اقتصاد آزاد خواهند بود لذا مقنن برای جلوگیری از هر گونه سوء استفاده ازاختیارات مدیران شرکت های سهامی عام مسؤولیتهایی را برایشان مد نظر داشته است، در این فصل نخست به تعریف مسؤولیت مدنی و مبانی آن می پردازیم سپس، پس از تعریف شخصیت حقوقی و شرکت­های تجاری، به بررسی شرکت های سهامی خواهیم پرداخت و در بخشی دیگر به  تعریف ارکان و انواع شرکت های سهامی و شناسایی ماهیت حقوقی رابطه مدیران شرکت­های سهامی با شرکت و سهامداران خواهیم پرداخت تا ضمن آشنایی با این  نوع شرکت­ها، در سایر فصول به پاسخگویی به سؤوالات و فرضیات پروپوزال پرداخته شود.

 1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی

در این مبحث مفاهیم و مبانی مسؤولیت مدنی در دو گفتار که گفتار اول آن مرتبط با ایران و گفتار دوم آن مرتبط با آمریکا است توضیح داده می شود.

1-1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران

 1-1-1-1- مفهوم مسؤولیت مدنی

در فرهنگهای مختلف مسؤولیت به معنی قابل مواخذه بودن شخص طبیعی آمده است به طوری که در فرهنگ جامع نوین  به مفهوم قابل بازخواست و مسؤول به معنی قابل جواب آمده است. (سیاح،1361 ص 559)

در فرهنگ فارسی عمید مسؤولیت عبارت است از آنچه انسان عهده دارد و مسئوول آن باشد و مسؤول به معنای پرسیده شده و خواسته شده آمده است. (عمید، 1362،ص 950)

کلا مسؤولیت مدنی در اثر اعمال زیانبار به وجود می آید و شخص قانونا باید جبران خسارت زیاندیده را بنماید پس می توان گفت که مسؤولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی را به او وارد آوردلذا گروهی معتقدند الزام به ترمیم نتایج خسارات وارده  مسؤولیت مدنی است. (امیری قائم مقام، 1347 ص 133)

به نظر می رسد مسؤولیت مدنی را باید اینگونه تعریف کرد که اگر شخصی به دیگری زیان رساند و آن زیان قابلیت جبران را داشته باشد و زیان زننده هیچگونه حق قانونی و شرعی جهت اضرار به شخص نداشته باشد و زیان منتسب به وی باشد متعهد به جبران خسارات بوده و به عبارتی مسؤولیت مدنی خواهد داشت. (مسعودی،1383 ص57)

مسؤولیت مدنی بر دو قسم است قراردادی و خارج از قرارداد که گاهی آن را  تقصیری می نامند . قدر مشترک هر دو نوع ، نقض تعهد و الزام است ، نهایت اینکه در نخستین نقض تعهد قراردادی می شود و در دومین نقض تعهد قانونی. (بادینی،1384،ص25)

مسؤولیت مدنی خواه در چهره عمومی خود که بر اندیشه تقصیر استوار است یا در صورتهای خاص و استثنایی که مسؤولیت مطلق[1] می باشد بر اساس قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی تبیین می شود . (غمامی،1385)

مسؤولیت مدنی در مقابل مسؤولیت­کیفری است درمسؤولیت مدنی هدف جبران خسارت است و در  مسؤولیت کیفری هدف مجازات است  .

مسؤولیت مدنی فقط خسارات را جبران می کند اما مسؤولیت­­­­کیفری ضمانت اجرای تجاوز به حقوق و نظم عمومی است و شدت آن بستگی به اخلال در نظم جامعه دارد.

در مسؤولیت های مدنی وکیفری ضرر شرط است به طوریکه در مسؤولیت مدنی ضرر و زیان به شخص خاص تسری پیدا می کند حال آنکه در  مسؤولیت کیفری ضرر و زیان به پیکره جامعه وارد می شود.

در مسؤولیت مدنی صلح و مصالحه امکان دارد و حال آنکه در مسؤولیت کیفری روا نیست در مسؤولیت مدنی قصدونیت­ شرط نیست به طوریکه درماده 1 قانون مسؤولیت مدنی بدان اشاره شده است حال آنکه در مسؤولیت کیفری قصد و نیت رکن تحقق  است.  (مسعودی، 1383،ص61)

1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی

در زمینه مبنای مسؤولیت مدنی نظریه های مختلفی مطرح شده است که بیشتر جنبه فلسفی دارد و حقوق موضوعه را کم و بیش مورد تاثیر قرار داده است در خصوص مبانی مسؤولیت مدنی نظرات زیر برجسته است، که فقط به عناوین و شرح مختصری از هر یک اکتفاء می کنیم.

1-1-1-2-1- نظریه تقصیر

در حقوق داخلی و حقوق خارجی تعریفهای متعدد وفراوانی برای تقصیر بیان شده است این تعریف ها یا بر نظریه شخصی و اخلاقی یا بر نظریه نوعی واجتماعی استوار است در یک تعریف کلی می توان گفت ” تقصیر عبارت است انجام دادن یا انجام ندادن کاری برخلاف متعارف” ملاک و معیار تشخیص امر متعارف عبارت است از: رفتار انسانی عادی با توجه به شرایط واوضاع واحوالی که مرتکب در آن قرار دارد. (شرافت پیما،ص 73)

برابر این نظریه مسؤولیت مدنی مبنی بر تقصیر ( اعم از عمد و غیر عمد ) است و فقط کسی را می توان مسؤول شناخت که مرتکب تقصیر شده باشد و اثبات آن اصولا بر عهده زیان دیده است .

در نظریه تقصیر یک نظریه تقصیر به مفهوم شخصی و اخلاقی است و دیگری نظریه تقصیر به مفهوم نوعی و اجتماعی است. طرفداران مفهوم اخلاقی این نظریه که حتی امروز نظریه غالب و اصلی در غرب و شاید بیشتر کشورهای جهان است آن را با مفاهیم اخلاقی توجیه می کنند: مسؤولیت مدنی چهره خاصی از مسؤولیت اخلاقی است و از این رو بدون تقصیر قابل قبول نیست، محکوم کردن شخص بی آنکه تقصیری از او سر زده باشد، محکوم کردن بی گناه است که اخلاق آن را نمی پذیرد. از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیانهای وارده به اشخاص آشکار شد که این نظریه کافی و به تنهانی پاسخگویی نیازهای اجتماعی نیست، زیرا چه بسا حوادث وخسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل آن مقصر باشد زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبرن می ماند که برخلاف عدالت و انصاف است. (صفایی و رحیمی، 1390،ص68)در احراز تقصیر زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. علمای حقوق گاهی از نظریه تقصیر انتقاد می کنند و نظریه های نوینی پیشنهاد می نمایند و گاهی راه حلهای پذیرفته شده در قوانین خاص یا رویه قضایی را بررسی و توجیه عقلایی برای آنها ارائه می دهند.یکی از نظریه هایی که در قرن بیستم مطرح شده و نظریه تقصیر به مفهوم سنتی را تعدیل کرده است و به نظریه مسؤولیت نوعی نزدیک شده نظریه تقصیر به مفهوم نوعی است طرفداران این فکر نظریه خطر را به دلیل اینکه مادی گرا و غیر انسانی است و حقوق باید ارزشهای اخلاقی و معنوی را حفظ کند و نمی تواند در مسؤولیت مدنی به احراز ضرر و روابط سببیت اکتفا نماید بلکه باید رفتارها را ارزیابی و در باره آنها داوری کند رد می کنند و برای تقصیر مفهوم جدیدی قائل می شوند که جنبه نوعی و اجتماعی دارد و گاه تقصیر مدنی نیز نامیده می شود . تقصیر بدین معنی با تقصیر به مفهوم سنتی که به ارزیابی درونی و روانی شخص می  پردازد و با قوه درک و تمیز عامل و قابل سرزنش بودن عمل ملازمه دارد متفاوت است . تقصیر به مفهوم جدید هنگامی محقق است که انسان رفتاری داشته باشد برخلاف رفتار یک فرد متعارف که در همان شرایط و اوضاع و اوضاع خارجی قرار گرفته باشد. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76) با استناد به این نظریه صغیر غیر ممیز و مجنون هم می­تواند مقصر باشد ولی در نظریه سنتی تقصیر این افراد به دلیل نداشتن قوه درک و تمیز مقصر به شمار نمی آیند. انتقاد بر نظریه نوعی تقصیر این است که پذیرش مفهوم مدنی و نوعی برای تقصیر که متمایز از تقصیر اخلاقی است نوعی تناقص گویی است.

از لحن مواد 951 تا 953 قانون مدنی به خوبی بر می آید که در نظر قانونگذار داوری در باره تقصیر جنبه نوعی دارد نه شخصی، زیرا نه تنها در تعریف به شرایط جسمی و روحی خطاکار توجه نشده است بلکه معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است. (کاتوزیان،1390،ص68) به هر حال به نظر می رسد مفهوم نوعی تقصیر با فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران بیشتر سازگار است و از نظر مصلحت اجتماعی هم بیشتر قابل قبول است و در واقع واسطه ای است بین تقصیر به مفهوم سنتی و خطر. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76)

برای اثبات تقصیر در مسؤولیتهای قراردادی یا قهری اینگونه عمل می شود که در مسؤولیتهای قراردادی گاه اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است ولی در مسؤولیت قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد. (کاتوزیان، 1369 ص 104) مطابق این نظریه هر فرد زمانی مسؤول شناخته می شود که به گونه ای عمل نماید که آن عمل متعارفا سبب زیانی برای دیگری شود.

1-1-1-2-2-نظریه خطر

از اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسؤولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم[2]جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. در نتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسؤولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسؤولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در تمامی حوادثی که بر اثر صنعت و تکنولوژی جدید پیش می آید اصل تقصیر که اساس مسؤولیت مدنی بود مانع از جبران خسارت می شد زیرا گاه در ورود ضرر تقصیر نقشی نداشته است یا اینکه اثبات آن دشوار بود.به این ترتیب مبنای مسؤولیت مدنی که تقصیر بوده است سست شده و نظریه جدیدی به نام نظریه خطر پدید آمد که بدان  برون ذاتی میگویند. (جوان،1367،ص233)

در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسؤول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسؤول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

همچنین ممکن است فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نباشد ( مانند رانندگی برای تفریح)لذا نظریه خطر- نفع مورد انتقاد واقع شده است و گونه ای دیگر از نظریه خطر پیشنهاد شد که دارای قلمروی گسترده تر است و هر گونه فعالیت زیانبار را در بر می گیرد این نظریه معروف به نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت است . مطابق این نظریه ، نفع اعم از نفع مادی و معنوی است . بنابر این راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت به دیگری مسؤول است هر چند مرتکب تقصیری نشده باشد یا تقصیر او را نتوان ثابت کرد.(صفایی و رحیمی، 1390،ص76) ایراد مهمی که بر این نظریه وارد شده است این است که هر فعالیتی دارای نفع و دست کم نفع معنوی است و اگر بگوییم آدمی باید کلیه زیانهای ناشی از عمل خود را جبران کند کارها از ترس مسؤولیت فلج خواهد شد. نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئوول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد، به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهانی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. (http://kalalehstudents.vcp.ir/248 بازیابی در 5-9-91 )

1-1-1-2-3-نظریه مختلط

هیچیک از نظریه های خطر و تقصیر نمی تواند به طور مطلق مبنای مسؤولیت قرار گیرد. همچنانکه پذیرش مطلق نظریه خطر جهت صاحبان صنعت و حرف مشکلاتی را در بر دارد نظریه تقصیر نیز از جهت جبران خسارت محتمل است برای متضررین معضلاتی داشته باشد. (مسعودی، 1383 ص 71)مطابق این نظریه هر کدام از نظریه تقصیر یا نظریه خطر نمی توانند تنها موجب برای مسؤولیت مدنی باشند بلکه نظریه مختلط که ترکیبی از این دو نظریه است می تواند مبنای مسؤولیت مدنی قرار گیرد

1-1-1-2-4- نظریه تضمین حق

بر اساس این نظریه زندگی سالم و ایمن حق هر فردی است و مقنن موظف است این نوع زندگی را برای آحاد مردم تضمین نماید در نظریه تضمین حق بین خسارات بدنی و مالی از یکسو و خسارات اقتصادی از سوی دیگر تفاوت است خسارات بدنی و مالی قابل جبران است اما خسارات معنوی و اقتصادی در صورتیکه با خسارات بدنی و مالی نباشد قابل جبران نیست و مسؤولیت در صورتی ایجاد می شود که مرتکب کار زیان بار مقصر باشد.

بنا براین نظریه تضمین حق حاکی از پذیرش  بدون تقصیر در مورد زیانهای جسمی و مادی و   مبنی بر تقصیر برای زیانهای صرفا اقتصادی و معنوی است.(صفایی و رحیمی، 1390،ص74)

1-1-1-2-5- نظریه تضمین گروهی

بر اساس گرایش به بیمه های مسؤولیت این نظریه بوجود آمده به دیگرسخن امروزه در کشورهای پیشرفته به جای مسؤولیت فردی مسؤولیت جمعی در مواردی پذیرفته شده و در حال توسعه است با پرداخت حق بیمه خسارات  تقسیم می شود و در واقع تضمین گروهی که مبتنی بر تعاون و همبستگی اجتماعی است جایگزین  مسؤولیت فردی می شود [3](درویت،1993،ص609)

1-1-1-2-6- نظریه تحلیل اقتصادی

در تحلیل اقتصادی از همان دو نظریه اصلی سنتی، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر برای تحمیل مسؤولیت  استفاده می شود . اگر نظریه تقصیر انتخاب شود شخص در صورتی مسؤول است که احتیاط لازم را عمل نکرده باشد و اگر نظریه خطر انتخاب شود شخص مسئوول همه خسارات ناشی از فعالیت خویش است پس تلاش می کند که تمامی احتیاطها را انجام دهد و از بروز حادثه جلوگیری کند و اگر هزینه انجام دادن احتیاطها بیش از منفعت حاصل از فعالیت باشد، در این صورت سطح انجام دادن فعالیت کاهش خواهد یافت و نتیجه احتمال بروز حادثه نیز کم می شود و به هر حال به نقطه بهینه مورد نظر می رسیم بنابر این در تحلیل اقتصادی هر دو نظریه تقصیر و خطر قابل اعمالند.(پیشین،ص 59)

1-1-1-3- منابع مسؤولیت مدنی در فقه

در این خصوص می توان اختصارا به موارد ذیل اشاره کرد:

1-1-1-3-1- قاعده لاضرر:

از جمله قواعدی که در تعدیل یا تکمیل نصوص شرعی کاربرد موثر دارد و احکام فرعی فراوانی از آن متفرع شده است قاعده لاضرر یا قاعده نفی ضرر است با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقها واقع شده است اما بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن در نتیجه نهی افراد از احکامی است که عقل صرفنظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می کند و از مستقلات عقلیه است به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است.(موسوی،1378،ش28)

قاعده لاضرر به معنی نفی مشروعیت هر گونه ضرر و اضرار در اسلام است. دین مبین اسلام یکی از اصول تمدن را که همانا قاعده لا ضرر است در احکام و قواعدآورده است و آن را بدین عبارت ذکر کرده است که لاضرر و لاضرار فی الاسلام که این قاعده در مسؤولیت قراردادی و غیر قراردادی مورد استفاده قرار می گیرد.(مسعودی، 1383 ص 75)چون عدالت اقتضاء می کند که خسارت در هر حال جبران شود و هیچ ضرری بدون جبران نماند .

1-1-1-3-2- قاعده اتلاف:

یکی از قواعد که می تواند از منابع مسؤولیت مدنی مدیران تلقی شود قاعده اتلاف است که از کتاب، سنت، اجماع، و عقل اخذ شده است و قاعده عبارت است از اتلف مال الغیر فهو له ضامن یعنی هر کس که مال دیگری را تلف کند ضامن است و منظور از مال هر چیزی است که نزد مردم مطلوب باشد و مستقیم و غیر مستقیم نیازهای آنان را برآورده سازد. (محقق داماد،1373 ص112)

شارع مقدس قاعده اتلاف را برای از بین رفتن ضرر و تادیه و جبران خسارت برای مردم قرارداده است از نظر عقل نیز در مواردی که فردی موجب اتلاف مال دیگری می‌گردد محکوم به تادییه خسارت است و باید جبران نماید چون این حکم را بناء عقلای عالم نیز تایید می‌کند.

1-1-1-3-3-قاعده تسبیب:

هر گاه عمل شخص مع الواسطه باعث تلف شدن مال غیر گردد این عمل را تسبیب می گویند، خواه این عمل به صورت فعل مثبت باشد یا منفی. (پیشین، ص120)

محقق در کتاب غصب شرایط تسبیب را چنین تعریف می کند ” کل فعل یحصل التلف بسببه” هر فعلی که تلف به واسطه آن تحقق پیدا کند. (محقق حلی، 1370 ص 1024)

ضابطه ومعیار تشخیص سبب در فقه آن است که در صورت نبودن سبب خسارت به وقوع نمی پیوندد یعنی عدم آن مستلزم عدم خسارت  است ولی در جهت وجود آن ملازمت با وجود خسارت ندارد بعضی از فقها به این معیار تصریح کرده اند وگفته اند ضابطه سبب آن است که اگر نباشد خسارت نیز حاصل نخواهد شد.(شرافت پیما،1386،ص20)

اتلاف با تسبیب دارای تفاوتهایی به شرح ذیل است:

1 -1-1-3-3-1- ورود مستقیم زیان:

در اتلاف با مباشرت خسارت از سوی زیان زننده مستقیماً و با مباشرت متوجه زیان دیده می شود و بین وقوع تلف و فعل مباشر، هیچ فاعل و عامل دیگری واسطه نمی شود، ولی در اتلاف به تسبیب واسطه و فاصله ای بین فعل متلف و تلف مال غیر موجود می باشد.

1-1-1-3-3-2-  شرط نبودن فعل مثبت:

در اتلاف ضرر با عمل مثبت پدید می آید، در حالی که در سبب ، عمل زیان آور ممکن است فعل یا ترک فعل و به تعبیری انجام دادن کار یا خودداری از انجام دادن کاری باشد. (کاتوزیان،1374،ص208)

1-1-1-3-3-3-  شرط نبودن تقصیر:

در اتلاف تقصیر شرط مسؤولیت نیست ولی در تسبیب شرط است.(صفایی و رحیمی، 1390،ص85) منظور از تقصیر در اینجایعنی احتیاطات لازم را در حدود متعارف رعایت ننموده باشد و عواقب افعال خود را پیش بینی نکرده و به نتیجه کار خود توجه ننموده باشد. در اتلاف بالمباشره حتی بدون تقصیر و با رعایت احتیاط لازم نیز، مسؤول است. مثلاً اگر کسی با رعایت احتیاطات لازم برف پشت بام را پایین می اندازد. با اینحال، اگر به انسانی یا حیوانی آسیب برساند، ضامن است. ولی در اتلاف تسبیبی اگر با رعایت احتیاطات لازم سبب ورود زیان به غیر شود، مسؤول نخواهد بود. مثل اینکه کسی چاهی را بکند و علایم خاص راهنمایی و هشدار دهنده بر آن نصب نماید، آنگاه انسان یا حیوانی بر خلاف معمول از آنجا عبور کند و در آن بیفتد، چاه کن مسؤول نیست.

1-1-1-3-3-4- اثبات تقصیر:

در اتلاف بالمباشره چون ثبوت تقصیر لازم نیست، اثبات آن نیز لازم نیست. ولی در اتلاف به تسبیب چون وجود و ثبوت تقصیر شرط است، اثبات آن نیز لازم است. البته وظیفه اثبات تقصیر به عهده زیاندیده است. او باید ثابت کند که سبب زیان احتیاط لازم را رعایت نکرده و مقصر است.

1-1-1-3-4- قاعده ضمان ید:

مشهورترین حدیثی که فقها و حقوقدانان به عنوان مستند این قاعده به آن تمسک کرده اند حدیث معروف نبوی است.” علی الید ما اخذت حتی تودیه”

مقتضای اولیه تصرف یا استیلا بر مال دیگری است که متصرف در مقابل مالک ضامن است. (محقق داماد،1373 ص75)

نظر مشهور فقها بر آن است که شارع مقدس خواسته به موجب این حدیث علاوه بر حکم تکلیفی ضمانت مالی را که مورد استیلاء قرار گرفته مادامی که به مالک بر گردانیده نشده است بر عهده مستولی قرار دهد، بدین معنا هنگامی که عین باقی است، مستولی موظف به تحویل عین می باشدو چنانچه تلف شود یا خسارت ببیند باید از عهده خسارات آن برآید. (الحسینی المراغی،1385،ص285)

[1] Abssoult liability

[2]  Machinisme

[3] Droit

تعداد صفحه :149

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی واحد بندر انزلی مرکز بین الملل

دانشکده علوم انسانی و اجتماعی، گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد «M.Sc»

گرایش : حقوق خصوصی

عنوان:

محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها

استاد مشاور:

دکتر رضا مقصودی

بهار 1391

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                صفحه

چکیده. 1

مقدمه. 2

فصل اول- کلیات

1-1- تعاریف. 8

1-1-1تعریف قرارداد. 8

1-1-2- تفاوت عقد و قرارداد. 10

1-2- تعریف اراده و مراحل تکوین آن. 13

2-1- معنای لغوی و اصطلاحی. 15

2-2- مراحل تکوین اراده در انسان. 15

2-3- اراده و اختیار. 19

1-3- بررسی تاریخی اصل حاکمیت اراده. 20

1-3-1- مراحل پیدایش پیشرفت اصل حاکمیت اراده. 20

1-3-2- پیدایش اصل حاکمیت اراده. 21

1-3-3- دوره رشد و بلوغ. 21

1-3-4- دوره افول، اصل حاکمیت اراده. 22

1-3-5- مرحله تعدیل اصل حاکمیت اراده. 25

1-3-6- موج جدید اصل حاکمیت اراده. 26

1-4- حاکمیت اراده از دیدگاه فقه اسلامی. 26

1-5- حاکمیت اراده در حقوق ایران. 28

1-6- اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها. 32

1-7-1- تعریف اراده باطنی و ظاهری در فقه و حقوق. 32

1-7-2- وجه تمایز اراده باطنی و اراده ظاهری. 34

1-8- دلایل پیروان نظریه اراده ظاهری و اراده باطنی. 35

1-8-1- دلایل پیروان نظریه اراده ظاهری. 35

1-8-2- دلایل پیروان نظریه اراده باطنی. 35

1-9- جایگاه اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه و قانون مدنی  36

1-9-1- موضع قانون مدنی. 37

1-9-2- اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه. 41

فصل دوم-محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها

2-1-1- قلمرو ماده 10 قانون مدنی. 43

2-1-2- منشاء حاکمیت و تحدید اراده. 48

2-1-3- استثنائات اصل حاکمیت اراده. 50

2-2- عوامل محدودکننده آزادی اراده. 51

2-2-1- قانون امری. 51

2-2-2- نظم عمومی. 57

2-3- نظم عمومی سیاسی. 60

2-3-1- حمایت از دولت. 60

2-3-2- حمایت از خانواده. 60

2-3-3- حمایت از فرد. 61

2-4- نظم عمومی اقتصادی. 61

2-4-1- نظم عمومی حمایتی. 62

2-4-2- نظم عمومی ارشادی. 63

2-5- اخلاق حسنه. 64

2-5-1- اخلاق حسنه از منظر قانون. 64

2-6- مصداقهای عقود الحاقی. 69

2-6-1-قراردادهای الحاقی. 71

فصل سوم-آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها

3-1-آزادی انعقاد قرارداد (آزادی قراردادها). 74

3-2- اصل لزوم قراردادها. 76

3-2-1- مبنای التزام و نیروی الزام آور قرارداد. 76

3-2-2- مبنای فقهی لزوم قرارداد. 79

3-2-3- اصل رضایی بودن قراردادها. 80

3-3- اصل قابلیت استناد به قرارداد. 86

3-4- اصل نسبی بودن آثار قراردادها. 87

3-5-اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد:. 89

نتیجه گیری. 98

منابع. 94

Abstract: 97

چکیده

از دیرباز اعتبار، محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها و تعهدات مورد توجه حقوقدانان بوده و هست. دراین پایان نامه محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها مورد بررسی قرار گرفت که نتیجتاً در حقوق ایران این اصل بطور مشروط نه بطور مطلق مورد پذیرش قرارگرفته است وعوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از:1- قانون امری   2-  نظم عمومی   3- اخلاق حسنه

سوالات اصلی تحقیق :

-1 آیا در حقوق ایران طرفین قرارداد می توانند محدوده و آثار تعهدات قراردادی را تعیین نمایند و یا اینکه اراده آنان فقط درمحدوده قانون قابل اثر بخشی است؟ -2 آیا در حقوق ایران اصل آزادی کامل اراده برای انعقاد کلیه قراردادها پذیرفته شده یا خیر؟

فرضیه های تحقیق:

-1 اگر چه عبارت ماده 10 قانون مدنی ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، در حقوق مدنی ایران ملاحظه میشود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیرمعین پذیرفته شده است. معذالک مثل تمامی سیستم های حقوقی دارای محدودیت هایی است که عبارت است از قواعد آمره ، نظم عمومی و اخلاق حسنه. -2 در حقوق داخلی ما در خصوص انعقاد قراردادهای اصلی و الحاقی که یک طرف آن دستگاه دولتی است اراده چندان نقشی ندارد همچنین آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از :  1-اصل آزادی انعقاد قراردادها 2- اصل لزوم قراردادها و نیروی الزام آور بودن قرارداد 3-اصل قابل استناد بودن قراردادها 4- اصل رضایی بودن قراردادها 5- اصل نسبی بودن قراردادها 6- اصل آزادی در انتخاب طرف قراردادها. بنابراین از جنبه محدوده و آثار نو آوری دارد.

کلید واژگان :

اصل حاکمیت اراده- قرارداد- لزوم قراردادها- اراده باطنی- اراده ظاهری

مقدمه

اصل حاکمیت اراده از مهمترین و در عین حال از پر دامنه ترین و عمیق ترین مباحث حقوقی به شمار می رود به طوری که برای مترتب نمودن اثر حقوقی بر هر فعلی در بیشتر موارد نیاز مند وجود اراده در زمان انجام آن فعل هستیم، از این رو، بیشتر قواعد و مقررات حقوق زمانی قابلیت اعمال دارند که عمل انجام یافته به طور ارادی انجام گرفته باشد.

بی شک در ایجاد اعمال حقوقی، هیچ عاملی همانند اراده، مهمترین نقش را بر عهده ندارد. این امر مورد تایید تمامی حقوق دانان و قانون گذاران جهان می باشد، به طوری که طرفداران اراده ظاهری نیز به این امر اذعان دارند. همانطور که گفته می شود قرارداد محصول توافق دو اراده­ی مستقل و آزاد است. یعنی اصل قرارداد با توافق ارادی طرفین “ایجاد” می شود، محتوا، شرایط و آثار آن نیز با اراده­ی طرفین تعیین می گردد.

در اغلب نظام های حقوقی این مطلب غیر قابل انکار است که در ایجاد تعهدات و التزامات حقوقی اراده نقش اساسی را ایفا می کند، الفاظ و افعال به تنهایی در ایجاد آثار حقوقی، اثری نداشته و موجد هیچ اثری نیستند، مگر در صورتی که کاشف از اراده و قصد باطنی باشند. به عبارت اخری، به منظور ایجاد اثر حقوقی، اراده باطنی بایستی موجود باشد و مقصود از وجود اراده، اصدار آن از طرف شخص واجد اراده و کاملاً آزاد می باشد. یعنی اراده ای که دارای جنبه­ی انشایی و خلاقیت باشد. اساساً انعقاد، انجام و سرانجام قرارداد در گرو اراده های مستقل طرفین آن است.

اصل حاکمیت اراده به عنوان اصل پذیرفته شده در حقوق ما دارای  محدوده و آثار حقوقی است که به  عنوان محدودیت و استثناهای حاکمیت اراده و نتایج حاصل از آن مورد بحث قرار می گیرد. از جمله  محدودیت های اصل حاکمیت اراده عبارتند از : قوانین امری، نظم عمومی و اخلاق حسنه و مضافاً به دلیل  دخالت های بیش از پیش دولت در اموراقتصادی و روابط افراد و تحویل قراردادهای الحاقی «پذیرشی» و مخصوصاً قراردادهایی که یک طرف آن دولت و موسسات وابسته به دولت است و اجرای آیین نامه ی معاملات دولتی در خصوص تشریفات برگزاری  مناقصه  و معضلات و مشکلات آتی حاصله از آن و  سامانه­- ی تجارت آسان از طریق شبکه های رایانه ای و دفاتر پیشخوان خدمات دولت، که قراردادها کاملاً به طور غیر  حضوری و شرایط از پیش تعیین شده در آن تعریف شده و اعمال می گردد از دیگر استثناهای اصل حاکمیت اراده است که در این زمینه همانطور که در این تحقیق بدان پرداخته شده است به نظر می رسد دارای خلاء قانونی است و اراده ی آزاد افراد را بیشتر  در تنگنا قرار می دهد.

اما آثار اصل حاکمیت  اراده به طور اجمال  عبارتند ازاصل آزادی قراردادی در انعقاد  و عدم انعقاد قرارداد و  تعیین نوع  و شرایط و آثار آن (ماده 10 ق م)، اصل لزوم قرارداد که ناشی از توافق اراده های طرفین  قرارداد
(ماده 219 ق م)، اصل رضایی بودن قراردادها (ماده 190 ق م) و اصلی نسبی بودن آثار قراردادها و قابل استناد  بودن قرارداد ها (ماده 231 و 196) است و اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد ها است.

این اصل، ریشه در فقه اسلامی  داشته و از آن قواعد برداشت شده است از جمله قواعد: «العقود تابعه للقصود»، «اُوفُو بِالعقُود»، «انما الاعمال بالنیات» و «لکل امرء مانوی» و «المومنون عند شروطهم». آنچه از  این قواعد استنباط میشود این است که مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ی ظاهری اعتبار خویش را  از اراده باطنی دریافت میدارد، کما اینکه حقوق مدنی ما با اقتباس از فقه امامیه اراده ی باطنی را ملاک و مناط اعتبار قرار داده است.

آنان که اراده را امری نفسانی دانسته اند بر این عقیده اند که قبل از اعلام، قصد در ضمیرانسان  به وجود می آید و پس از تصور و تدبر و عزم تصدیق می گردد و لفظ نقش مظهر یا کاشف خارجی آن را ایفا می نماید . بنابراین ” اراده ” امری درونی و شوق موکد برای ایجاد یک عمل حقوقی است.

استنادات  اصل حاکمیت اراده همانطوری که گفته شدعلاوه بر قواعد فقهی عقد صلح  مقرر در حقوق اسلامی و ماده 10 قانون مدنی در تکمیل آن مبین اصل حاکمیت  و آزادی اراده درروابط حقوقی افراد می باشد. مکتب فرد گرایان معتقد به آزادی کامل اصل حاکمیت اراده به طور مطلق  در روابط افراد هستند و اراده ی افراد را تعیین و تکمیل کننده ی هر عمل حقوقی می دانند و بر این باورند که افراد بدون حد و  حصر با آزادی و استقلال اراده می توانند روابط خود را با تعیین و تنظیم اعمال حقوقی تعیین نمایند . که البته این نظریه از طرف مکتب اصالت اجتماعی شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است و معتقدند که این آزادی  بی حد و حصر اراده ی افراد سبب هرج و مرج اجتماعی و نهایتاً سلب آزادی می شوند.

اما به عقیده بیشتر حقوقدانان  همانطوری که آزادی فردی به طور مطلق و بدون حد و حصر در هیچ اجتماعی نمی تواند مفهوم داشته باشد و عدم تعیین حدود و ثغور برای آزادی فردی سبب هرج و مرج  می شود، در قلمروی قراردادها نیز وضع به همین منوال است و قانون گذاران همه کشورها با ترسیم محدوده ای معین افراد جامعه را در روابط خصوصی خود در قلمرو آن آزاد می گذارند، در واقع افراد در این محدوده ی مشخص می توانند هر طور مایل باشند قرارداد مورد نظر را تنظیم و منعقد سازند.

اهمیت قراردادها به ویژه در جایی بیشتر مشخص می گردد که «اصل حاکمیت اراده» مورد شناسایی قرار گیرد و با آن عجین گردد. لذا اصل حاکمیت اراده همواره مورد توجه خاص حقوق دانان بوده و از دیرباز این سوال مطرح است که آیا طرفین قرارداد می توانند آزادانه و رها از قیود قانونی، آثار، نوع و ماهیت تعهدات قراردادی خود را تعیین نمایند و یا اینکه اراده ی افراد فقط در چهارچوب و بستر قانون اعتبار و اثر بخشی دارد. پاسخگویی به این سوال که یکی از سوالات موضوع مورد بحث تحقیق حاضر می باشد، منوط به این است که سیر حاکمیت اراده به صورت  مختصر از منظر تاریخی و پیشرفت آن در زمان مورد بررسی قرار گیرد  تا با روشن شدن جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق  ما پاسخ به دقت ارائه گردد.

و مفهوم آن به هیچ وجه بی نظمی در قراردادها نیست، این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن ، که همان قانون است وجود دارد که هرجا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیر معقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری می نماید. طرفین قرارداد مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند می توانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمه ای از سرنوشت آن و  دادرسی داشته باشند.

در تشکیل و اجرای تعهدات قرارداد ندارد که به عنوان بحران مسئله ملحوظ است. و در مواردی که قرارداد خلاف مقررات امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد در حقوق ما اصل آزادی قراردادها اعمال نمی شود.

 روش تحقیق

روش تحقیق به صورت توصیفی- تحلیلی بوده و پس از گردآوری مطالب در مواردی که لازم بوده به تجزیه و تحلیل آنها پرداخته شده است. مطالب نیز با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از کتب فقهی و حقوقی ، مجلات و مقالات موجود در این زمینه ، تدوین شده است.

اهداف تحقیق:

اهداف موردنظر در این پژوهش به طور خلاصه به شرح ذیل می باشد.

-1 واقعیت هایی که در بسیاری از قراردادها وجود دارد، ولی در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران به طور مفصل و صریح ، تشریح و تبیین نشده است.

-2 راه حل تازه که برای برخی معضلات فقهی- حقوقی در بخش معاملات می توان ارائه داد.

-3 ضمن حل پاره ای از مسائل نظری، ارائه ابزاری نو برای تفسیر و تکمیل قراردادها به خصوص قراردادهای تجاری.

ساختار تحقیق

بدین ترتیب با توجه به عنوان پایان نامه به نظر بهترین تقسیم برای تامین اهداف مورد تدوین مطالب در سه فصل به شرح ذیل می باشد:

در فصل یکم به کلیات پرداخته خواهد شد، این مباحث  که زمینه های اجتناب ناپذیر  برای ورود به بحث های اصلی می باشند  به جهت شناخت زیربنایی و چهارچوب مطالب دو فصل بعدی حائز اهمیت بوده و تحت عناوینی هم چون: تعاریف، بررسی تاریخی اصل حاکمیت اراده ، ماهیت اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها ،مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته است.

در فصل دوم به بررسی محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها پرداخته و ذیل آن مباحثی از جمله حدود آزادی اراده و قراردادهای الحاقی ، عوامل محدود کننده آزادی اراده همچون قانون، نظم عمومی، اخلالق حسنه مورد تحلیل قرار گرفته است.

در فصل سوم نیز آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها مورد ارزیابی قرار گرفته و ذیل آن مباحثی همچون آزادی انعقاد قرارداد(آزادی قراردادها)، اصل لزوم قرارداد، اصل رضایی بودن قرارداد، اصل قابلیت استناد به قراردادها و اصل نسبی بودن آثار قراردادها مطرح گردیده است. در پایان  نیز نتیجه گیری و ارائه ی پیشنهادهایی چند در رابطه با محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده به عنوان مباحث پایانی قابل طرح می باشند .

1-1- تعاریف

1-1-1  تعریف قرارداد

قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است لکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود به همین جهت ماده 10 قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قرار دادهای خصوص نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». واژه «قرارداد» را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین به کار برده است. و بطور کلی قرارداد عبارت است از «همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».

«توافق دو اراده رکن اصلی قرارداد است، ولی مفهوم توافق به تناسب نظری که درباره نقش عقد و مبنای الزام ناشی از ان پذیرفته می شود تفاوت می کند. درحالی که در نظریه مرسوم بین حقوقدانان، توافق از هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می شود. تمایل گروهی از نویسندگان براین است که برخورد اراده های ظاهری  را توافق بنامند. براین مبنا، نیروی الزام آور عقد به اعلام اراده ها، به عنوان یک پدیده اجتماعی، تعلق دارد و نباید آن را متکی برخواست درونی آنان کرد. شخصی که اراده خویش را بیان کرده است باید نتایج حاصل از این اقدام را نیز تحمل کند، هرچند که این نتیجه با خواست واقعی او یکسان نباشد».
(کاتوزیان، 1371)

مفهوم و معنای قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده است. یعنی همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

طبق ماده 1101 قانون مدنی فرانسه « قرارداد عبارت است از  توافقی  که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به دادن ( تعهد به تملیک) یا انجام فعل یا ترک فعلی می نماید.

از نظر فرانسویان توافق مترادف  عقد نیست. چه، عقد جنبه ی سازندگی داشته در حالی که توافق  ممکن است سبب زوال عقدی گردد که قبلاً تشکیل شده است. به بیان دیگر؛ توافق اعم از عقد بوده و عقد در چهره سازندگی رخ می نماید در حالی که توافق ممکن است دارای اثری غیر از اثر سازندگی باشد. (نواریان، 1392)

از جمله توافق ممکن است اثر انتقالی داشته باشد. از جمله تبدیل تعهد از نظر حقوق فرانسه عقد تلقی نمی گردد همچنین قراردادهای راجع به انتقال طلب و دین، عقد محسوب نشده بلکه اصطلاحاً مرسوم به توافق می باشند. این تعریف برگرفته از نظریات دو حقوقدان مشهور فرانسه به  نامهای ابری و دو است . ولی در عرف رایج بر خلاف  اصطلاح حقوقی واژه قرارداد مترادف با واژه توافق است و این دو به جای یکدیگر به کار می روند. تعریف ماده 183 قانون مدنی برگرفته از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه است . امری که با دیگر مواد قانون مدنی در تعارض  است . از جمله مواد 338 قانون مدنی در بیع و نیز با تعریف عقود تملیکی، با ماده 183 همسو نمی باشد. چه، طرز انشای ماده 183 ق.م به نحوی است است که می توان  از آن استنباط  نمود که تنها اثر عقد، ایجاد تعهد است.  ولی در موارد دیگر قانون مدنی، عقود وجود دارد که اثر اصلی تعهد نبوده بلکه تملیک است. اگر در این عقود تعهدی در عالم اعتبار به وجود می آید صرفاً اثری فرعی و ثانونی بوده تا اثر مستقیم به طور مثال، عقد بیع اثر تملیکی داشته و به محض و انعقاد عقد، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود متعهد به تسلیم از آثار فرعی و ثانونی عقد  است نه اثر مستقیم. در فقه نیز عقد به عقد موکد تعریف شده است با این توضیح که فقهای عظام توافق هایی که اثر آن ایجاد  اذن در تصرف از جمله وکالت، ودیعه و عاریه را عقد نمی دانند. زیرا، اثر چنین عقود ایجاد تعهد الزام آور نیست. صرف اذن دلالت بر وجود اذن  نمی نماید. اثر توافق بایستی، ایجاد تعهد الزام آور باشد در غیر این صورت توافق صرفاً صورت عقد را داشته و اثری دیگر را نخواهد داشت. از جمله در فقه وکالت عقد به مفهوم تعهد موکل نیست به همین دلیل فقهایی از جمله میرزای نائینی عقودی مثل وکالت را عقود اذنی نامیده است.  ( نایینی، 1377)

از حیث دایره شمول، قرارداد، مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد (شهیدی، 1388)  برخی از حقوقدانان مفهوم قرارداد را مترادف با عقد می دانند با این فرق که در بسیاری از موارد، کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد و یا غیرمعینه که برطبق ماده 10 ق.م. منعقد می گردد، گفته می شود این مسله که عقد فقط عقود معین را در بر بگیرد و قرارداد اعم از عقود معین و نامعین باشد جای تأمل بیشتر است.

اگر عقد را به عقد معین اختصاص دهیم و قرارداد را به عقود نامعین، آنوقت استناد به ماده 10 ق.م برای عقود معین دچار اشکال می شود. خصوصاً آنکه در کلیت قانون مدنی چنین تفکیکی با این وضوح مشاهده نمی شود.

یکی از حقوقدانان در تعریف قرارداد آورده است:

«در فارسی کنونی به معنی عقد به کار می رود». در این صورت اختصاص به عقودی که اثر مستقیم آنها تعهد است ندارد. در حالیکه ماده 183 ق.م. تعریف نارسایی از عقد کرده است و آن را اختصاص به عقودی داده که اثر مستقیم آنها تعهد است….

«در نتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم مذکور در ماده 183 ق.م. اعم است. ولی مقنن ایران در خارج از ماده 183 عموماً هرجاکه عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این روست که عقد و قرارداد به یک معنی است» (جعفری لنگرودی، 1370)

یادآور می شود در ماده 94 ق.م. لفظ عقد و قرارداد در کنارهم آمده است: «ماده 94 ق.م. «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هرحقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند، در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است».

1-1-2- تفاوت عقد و قرارداد

در تفاوت عقد و قرارداد دو نظر وجود دارد یک نظر آنها را مترادف می داند و نظر دیگر معتقد است که عقد اخص از قرارداد است در نظریه دوم که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است قرارداد، توافق دو اراده یا بیشتر بر انشاء التزام یا انتقال التزام و انتقال آن شامل می شود از نظر این دسته از حقوقدانان، عقد نوع است و قرارداد جنس آن می باشد.

بنابراین تمایز بین عقد و قرارداد اهمیتی ندارد (بجز در مورد اهلیت متعاقدین). ایشان یادآور می شوند که در پیش نویس قانون مدنی مصر نیز بین عقد و قرارداد تمایزی وجود نداشت و حذف آن در متن نهایی نیز صرفاً بخاطر پرهیز از تکرار تعریف های فقهی بوده و جنبه ویرایشی داشته است و به دلیل قائل بودن به تمایز نبوده است.(ذاکر صالحی، 1388)

در مورد تفاوت و تمایز این دو مفهوم یکی از پژوهشگران حقوق می نویسد: قرارداد ممکن توافق دو یا چندنفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد و یا انتقال حقی قرار گیرد.

«قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد عقد نامیده می شود، بعبارت دیگر، عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است».( امیری قائم مقامی، 1353)

در مقام مقایسه میان عقد و قرارداد، دونظر کلی به شرح زیر ارائه گشته است:

نظر اول: پاره ای از علمای حقوق قائل به تفاوت میان این دو واژه هستند که خود به دو گروه تقسیم می شوند:

الف- آقای دکتر قائم مقامی در جلد دوم از کتاب «حقوق تعهدات» ذیل عنوان تفاوت بین قرارداد و عقد نگاشته است: «قرارداد توافق دویا چند نفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد، عقد نامیده می شود. به عبارت دیگر عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است.»

مطابق این نظر، استاد ارجمند دکتر شرافت پیما، در مقاله تحت عنوان “مقایسه دو واژه عقد و قرارداد” منتشر شده در فصل نامه راه وکالت کانون وکلای گیلان، بر این باورند که “تنها عقود عهدی داخل در دایره عقود گشته و سایر توافقات زیر مجموعه قراردادها می شوند.” ( شرافت پیما، 1390)

ب- دکتر مصطفی امامی در مقاله منشتر شده در شماره 175 مجله کانون وکلا ذیل عنوان «فرق بین کلمه عقد یا عقود و کلمه قرارداد یا قراردادها» پس از ذکر توضیحاتی آورده است: «منظور از عقود همان عقود معینه در قانون مدنی است که به موجب آن بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود و منظور از قراردادها بقیه مواردی است که تحت عناوین دیگری غیر از عناوین عقود معینه مصرح در قانون مدنی بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود».

قائلین به این عقیده در توجیه نظر خویش به ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی که بیان داشته: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است، یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود» استناد
می کنند.

با این توضیح که در ماده مذکور عبارت «عقد یا قرارداد» بیانگر تمایز این دو واژه از هم می باشد و قانون گذار به این تفاوت آگاهی کامل داشته است. یعنی اگر در ماده مذکور فقط لفظ عقد به کار می رفت تنها عقود معین داخل در ماده 13 به حساب می آمد اما قانونگذار با آوردن واژه قرارداد در کنار لفظ عقد، عقود نامعین را هم مشمول ماده دانسته است.

نظر دوم: جمعی از نویسندگان حقوقی نیز عقیده بر مترادف بودن عقد و قرارداد داشته و خود به سه گروه تقسیم می شوند:

گروه نخست: براساس این نظر: «قرارداد مترادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود حال آن که قرارداد به کلیه عقود خواه معینه و یا غیرمعینه اطلاق
می گردد.» بنابراین می توان گفت قرارداد گرچه مترادف با عقد است ولی اعم از آن محسوب می شود.

گروه دوم: قائلین به این نظر براین باورند که: «از حیث دایره شمول قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد. در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و دربرگیرنده عقود معین و نامعین است. لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیرمعینی را شامل می شود. به همین جهت ماده 10 قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانیکه آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» واژه قرارداد را در معنی اخص آن یعنی عقود غیرمعین به کار برده است».

گروه سوم: پیروان این گروه معتقدند، قرارداد و عقد مترادفند و واژه قرارداد در ماده 10 قانون مدنی هم دربرگیرنده عقود معین است و هم عقود نامعین. به عبارتی هم عقد و هم قرارداد شامل عقود معین و نامعین
می شوند. در توجیه این نظر می توان گفت در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه واژه قرارداد به کار رفته در حالیکه در ماده 219 قانون مدنی ایران که مقتبس از ماده مذکور است و می گوید: «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، واژه عقد ذکر شده یعنی قانون گذار ایران فرقی میان این دو واژه نمی دیده و الا زمان وضع ماده 219 از لفظ قرارداد استفاده می کرد. همین امر در مواد 1135 قانون مدنی فرانسه و 220 قانون مدنی ایران قابل بیان است. همچنین عنوان قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی (عقود، معاملات و الزامات) نامگذاری شده و از ماده 183 به بعد سخن از قواعد عمومی قراردادها به میان آمده که تنها اختصاص به عقود معین نداشته و شامل تمامی توافقات می گردد. بنابراین همان طور که در بالا اشاره شد هر دو واژه شامل تمام عقود می شود.

پس از بیان تمام نظریات باید گفت باتوجه به شباهتی که در معنای لغوی میان عقد و قرارداد وجود دارد، و با عنایت به تعریف قرارداد در منابع لاتین و تشابه آن با تعریف عقد همچنین وجود توافق دو اراده در هر دو به عنوان شرط اساسی امروزه اکثریت حقوقدانان بر این باورند دو واژه مذکور با یکدیگر مترادفند در نتیجه نظر دوم (مترادف عقد و قرارداد) ارحج می باشد.

تعداد صفحه :122

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی مرور زمان به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات در مسیر تحولات تقنینی حقوق کیفری ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بند انزلی

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق (A.M)

گرایش: جزا و جرم شناسی

موضوع:

بررسی مرور زمان به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات در مسیر تحولات تقنینی حقوق کیفری ایران

بهمن 1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده‌:. 1

الف-مقدمه. 1

ب- بیان مسئله. 2

ج- مرور سوابق تحقیق. 7

د-اهمیت  و ضرورت تحقیق. 9

ه-پرسش تحقیق. 9

و-فرضیه های تحقیق. 9

ز-اهداف تحقیق. 10

ح-جنبه نوآوری تحقیق. 10

ط- نوع روش تحقیق. 10

ی- روش گرداوری اطلاعات. 11

ک- ساختار تحقیق. 11

فصل اول: تاریخچه، تحولات تقنینی و مفاهیم مرور زمان. 12

2-1- پیشینه تاریخی مرور زمان. 13

2-1-1- تاریخچه‌ مرور زمان‌ در حقوق  ایران‌. 13

2-1-1-1- مرور زمان‌ در ایران‌ قدیم. 14

1-1-1-2- مرور زمان‌ در حقوق  جدید ایران. 16

2-1-2- مرور زمان‌ در حقوق  کشورهای‌ دیگر جهان‌. 32

2-2- تعاریف و مفاهیم مرور زمان. 39

2-2-1- تعریف‌ لغوی مرور زمان‌ 40

2-2-2- تعریف‌ اصطلاحی‌. 40

2-3- مقایسه‌ مقررات‌ مرور زمان‌ با احکام‌ مشابه‌ در قوانین‌  43

2-4- مقایسه‌ مرور زمان‌ کیفری‌ و مدنی‌. 46

فصل دوم :مبانی فلسفی و حقوقی  مرور زمان. 50

2-1- فلسفه مرور زمان کیفری. 52

2-1-1- استدلال موافقان. 52

2-1-2-  استدلال مخالفان. 53

2-2- اقسام مرور زمان کیفری در حقوق ایران. 54

2-2-1- مرور زمان شکایت. 55

2-2-2-  مرور زمان تعقیب. 56

2-2-2-1- مبدأ مرور زمان تعقیب. 58

2- 2-2-1-1- تاریخ وقوع جرم. 58

2-2-2-1-2- تاریخ آخرین اقدام تعقیبی یا تحقیقی. 60

2-2-2-2- قطع مرور زمان تعقیب و آثار آن. 61

2-2-2-2-1- عدم احتساب مدت زمان سپری شده مرور زمان قبل از انقطاع  62

2-2-2-2-2–مطلق و غیرشخصی بودن. 62

2-2-2-2-3- قابلیت طرح دعوی خصوصی. 62

2-2-2-2-4- انقطاع نامحدود. 63

2-2-2-3- تعلیق مرور زمان تعقیب . 63

2-2-2-3-1- موانع عملی. 64

2-2-2-3-2-موانع حقوقی. 65

2-2-3- مرور زمان مجازات. 65

2-2-3-1- مدت مرور زمان مجازات. 65

2-2-3-2- مبدأ مرور زمان مجازات. 68

2-2-3-2-1- قطعیت حکم. 68

2-2-3-2-2-تاریخ انقضاء مدت یا رفع مانع. 68

2-2-3-2-3- تاریخ قطع اجرای مجازات. 69

2-2-3-2-4- تاریخ لغو قرار یا حکم تعلیق اجرای مجازات یا آزادی مشروط  69

2-2-3-3- تعلیق مرور زمان مجازات. 70

2-2-3-4-  قطع مرور زمان مجازات. 70

2-2-3-4-1- شروع به اجرای هریک از محکومیت های قطعی. 71

2-2-3-4-2- شروع به اجرای حکم در خصوص هریک از شرکاء و معاونان جرم  71

2-3-  مرور زمان‌ در قانون‌ آئین‌ دادرسی‌ دادگاههای‌ عمومی‌و انقلاب‌ در امور کیفری‌. 72

2-3-1-  دایره‌ اعتبار و اجرای‌ مقررات‌ مرور زمان‌. 72

2-3-1-1-نوع‌ جرایم‌ و مجازاتهای‌ مشمول‌ مرور زمان‌. 73

2-3-1-2- اعتبار مقررات‌ مرور زمان‌ در مراجع‌ مختلف‌ قضائی  86

فصل سوم: اوصاف‌، آثار و نقد نظریات مرور زمان‌ کیفری‌. 90

3-1- اوصاف مرور زمان. 91

3-1- 1-امری بودن مقررات مرور زمان. 91

3-1-2- مرور زمان و اعتبار امر محکوم به. 92

3-1-3- توجه به مرور زمان در تمام مراحل دادرسی. 92

3-1-4- مرور زمان کیفری و حقوق شاکی و مدعی خصوصی. 92

3-1-5- بقای محکومیت و سجل کیفری. 93

3-1-6- مرور زمان کیفری و مجازاتهای تبعی و تتمیمی. 93

3-1-7- مرور زمان‌ در انواع‌ مختلف‌ جرایم‌. 94

3-2-آثار مرور زمان مجازات. 96

3-2-1-  عطف به ماسبق شدن. 96

3-2-2- محو آثار محکومیت. 97

3-2-3- سقوط مجازات. 98

3-3- نقد مرور زمان‌ کیفری‌. 100

3-3-1-موافقین‌ مرور زمان‌ کیفری‌. 101

3-3-1-1- نظریه‌ فراموشی‌ و نسیان‌ جامعه‌. 101

3-3-1-2-  نظریه‌ اصلاح‌ مجرم‌ در نتیجه‌ مرور زمان‌. 102

3-3-1-3- رعایت‌ مصالح‌ اجتماعی‌. 102

3-3-1-4- جنبه‌ بازدارندگی‌ مجازات‌ و مرور زمان‌. 103

3-3-1-5- عدم‌ امکان‌ جمع‌آوری‌ دلایل‌ و آثار جرم‌. 103

3-3-1-6- عدالت‌ کیفری‌ و مرور زمان‌. 104

3-3-1-7- تغییر شخصیت‌ مجرم‌. 104

3-3-1-8- اقتضای‌ نظم‌ عمومی‌. 105

3-3-1-9- جنبه‌ جرم‌زدایی‌ مرور زمان‌. 105

3- 3-1-10-سوء استفاده‌ از قانون‌. 106

3-3-2- دلایل‌ مخالفان‌ مرور زمان‌ کیفری‌. 107

نتیجه گیری. 114

پیشنهادات. 118

فهرست‌ منابع‌. 120

چکیده‌:

مرور زمان به معنای گذشت مدت زمانی است که باعث ایجاد وضعیت حقوقی جدیدی می‌شود. بنابراین گذشت زمان می‌تواند در تعقیب مجرم و اجرای مجازات مؤثر باشد. این موضوع از مواردی است که در گذشته قانونگذار جزییات آن را در قانون آیین دادرسی کیفری بیان کرده بود؛ اما با اجرای قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۹۲ واکاوی جزییات این موضوع ضروری است. در قانون جدید مجازات اسلامی مبحثی به مرور زمان اختصاص داده شده است و با تصویب آن، مواد مربوط به مرور زمان در قانون آیین دادرسی کیفری نسخ ضمنی شده است. موضوع قابل تأمل در قانون جدید آن است که جرائم تعزیری مشمول مرور زمان شناخته شده‌اند در حالی که در قانون آیین دادرسی کیفری فعلی فقط جرائم بازدارنده و اقدامات تامینی و تربیتی مشمول مرور زمان است. به نظر می‌رسد که با تصویب این قانون مقررات مرتبط از قانون آیین دادرسی کیفری نسخ ضمنی شده است نظر به اینکه قانونگذار در قانون مجازات جدید با رویکردی تازه به مسائل و جزئیات این نهاد حقوقی پرداخته است. در این تحقیق ما به روش توصیفی- تحلیلی به بیان ابعاد مختلف در خصوص مرور زمان به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات پرداخته‌ایم.

واژگان کلیدی: مرور زمان، سقوط مجازات، جرائم تعزیری، قانون مجازات

الف-مقدمه

پدیده­های اجتماعی که امور واقعی هستند، به خودی خود ناهنجار نیستند، بلکه پاره­ای از آن‌ها به مرور زمان و بروز آثار زیان­ بار، به ویژه در مورد تعرض به حیات حقوق بشر و ارزش­های اجتماعی، ناهنجار یا جرم تلقی می­شوند. بررسی عوامل سقوط دعوای کیفری و تحولات ان، محتاج تبیین و تبین ماهیت و حدود مترتب بر آن است. یکی از چالش‌های مربوط به سقوط دعوا رامی توان مرور زمان سقوط مجازات در تحولات تقنینی حقوق کیفری به مفهوم اخص واعم و ایرادات و حل مشکلات مربوط در حقوق ایران دانست و برای دستیابی به قوانین حقوقی ایران و توانایی قانونی براین موارد ساختارسازی کاملی باید بعمل آید.

هدفی که در همه مجازات‌ها مدنظر می‌باشد اصلاح مرتکب و متنبه کردن افراد نسبت به جرم ارتکابی می‌باشد. به عبارتی چه بسا مجازات موجب خطرناک تر شدن مجرم شود. قاضی دادگاه می‌بایستی با توجه به میزان، شدت، انگیزه مرتکب و اقدامات و اظهارات او در جهت کاهش آثار جرم و دلجویی و جبران خسارت زیان دیده به این نتیجه برسد که صدور تعویق برای او جنبه اصلاحی بیشتری نسبت به صدور زندان دارد. به همین دلیل است که قاضی می‌بایستی احاطه کامل روی پرونده و وضعیت خانوادگی مرتکب جرم داشته باشد تا بتواند بهترین تصمیم را اتخاذ نماید. امید شخص مجرم به تعویق صدور حکم باعث می‌شود در جهت جبران خسارت زیان دیده و جلب رضایت او گام بردارد و این در جهت رضایت قربانی جرم اهمیت فراوانی دارد و باعث کاهش آثار جرم می‌گردد. حتی دادگاه می‌تواند در صورتی که تشخیص دهد مجرم سابقه کیفری ندارد و ضرر و زیان مجنی علیه را جبران نموده یا ترتیباتی برای جبران آن قرار داده است او را از مجازات معاف نماید. (ماده 40 ق.م.آ)

ب- بیان مسئله

مرور زمان از مسائل عقلی است که وجود آن در هر سیستم حقوقی، موجب ایجاد نظم و دقت در رسیدگی می‌شود. مبنای مرور زمان نوعی مصلحت اندیشی همراه با ایجاد نظم در رابطه اجتماعی است و هدف مقنن از ایجاد این تأسیس حقوقی نوعی فصل خصومت بوده که مجرای رسیدگی به مساله را قائم به موعد و مدت زمان خاصی نماید تا افراد بعد از گذشت این مدت، حقوق خود را ثابت و غیر قابل تعرض ببینند.

همانطور که گفته شده است مرور زمان به معنی گذر زمان می باشد و سبب ایجاد وضعیت حقوقی جدید و مخصوصی می‌شود. مرور زمان در امور کیفری، از قواعد آمره و از علل سقوط دعوای عمومی به شمار می‌رود. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ برای اولین‌ بار پس از پیروزی انقلاب اسلامی، سه نوع مرور زمان را مختص جرائم تعزیری پذیرفت. در این قسم از مجازات‌ها که مقنن حق تعیین نوع و مقدار مجازات را دارد، حق تعیین موقوفی تعقیب و اجرای مجازات را هم داراست و چه بسا به همین دلیل است که «تعزیرات منصوص شرعی» از شمول مرور زمان تعقیب، مستثنی شده‌اند

با پرداختن به این موضوع می‏توان ادعا نمود که در نظام کیفری اسلام نفس مجازات چندان مطلوب نیست، بلکه تنها به عنوان ضرورت بدان توسل جسته می‏شود تاکید شریعت بر رعایت حقوق متهم از لحظه جرم انگاری تا مرحله رسیدگی وآسان گیری و مهربانی در دادرسی کیفری و تدوین قوانین را اشکار نموده واز این طریق حساسیت قانونگذار را به حفظ وصیانت از حقوق شهروندی افزایش می دهد.

مجازات که رایج‌ترین و طبیعی‌ترین پاسخ اجتماعی به پدیده مجرمانه است، در اثر عوامل گوناگونی ساقط می‌گردد که مرور زمان در قانون کیفری از آن جمله است. ماهیت این دو در نتیجه و آثار، مختلف است و به دلیل اختلاف در آثار تشخیص مصادیق هریک ضروری است. اگر چه مباحث مطرح شده در منابع حقوقی ما در این زمینه به هم نزدیک است، اما در تشخیص مصادیق هریک از آن‌ها اختلاف نظرهایی وجود دارد که ناشی از عدم دقت در ماهیت آن‌ها و عدم عنوان گذاری دقیق در این باره است.

زوال در لغت به معنای «از بین رفتن، نابودی» آمده است زوال یا سقوط دعوا دارای یک مفهوم خاص و یک مفهوم عام است. سقوط دعوا در مفهوم عام به معنای زایل شدن محاکمه‌ای می‌باشد که خواهان با اقامه دعوا موجب شروع آن شده است. در مفهوم اخص نیز سقوط دعوا معمولاً نتیجه حکم قطعی است که اختلاف را فصل می‌نماید.

البته سقوط دعوا، در شمار دیگری از موارد، به گونه‌ای دیگر است. در حقیقت سقوط دعوا ناشی از سقوط حق اصلی است که این زوال می‌تواند قهری یا ارادی باشد. همچنین اگرچه زوال دعوا، علی الاصول، از آثار حکم و زوال حق است، اما ممکن است ناشی از صرف نظر کردن از دعوا باشد. (بند ج ماده 107 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی سقوط دعوا در اثر صدور حکم قطعی، زوال حق اصلی و استرداد دعوا قابل بررسی است

اکثریت فقهای شورای نگهبان مرور زمان در امور حقوقی را مغایر شرع می‌دانند مراجع کیفری، نه تنها نظریه شورای نگهبان را که به مسائل حقوقی مربوط است، می‌آید و این نظریات را به مسائل و موضوعات کیفری نیز تسری می‌دهد. و درنتیجه قوانین مرور زمان کیفری را رسًما منسوخ می‌پندارند و حتی اینکه کمسییون سابق استفتائات شورای عالی قضایی و اداره حقوقی قوه قضائیه 1 نیز هر کدام به نوبه خود به منسوخ بودن قوانین مرور زمان کیفری اظهار نظر کرده‌اند.

اقامه دعوا از طرف خواهان علیه خوانده، رسیدگی دادگاه و صدور حکم، اگرچه در جهت اجرای عدالت است، اما باید نزاع و اختلاف فی مابین اصحاب دعوا را نیز پایان دهد تا محکوم له (خوانده یا خواهان)، با قطعیت حکم، امکان یابد که با اطمینان و خیالی آسوده، از محکوم به یا مورد دعوا بهره برداری و از حکم صادره به عنوان دلیل نیز، عندالاقتضاء استفاده نماید.

بنابراین، با توجه به این که با صدور حکم و قطعیت آن، دعوا پایان می‌یابد، باید راه اقامه و رسیدگی دوباره به چنین دعوایی، بسته شده و حکم نیز از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می‌شود

در حقوق ایران، رأی قطعی به تصمیمی گفته می‌شود که به سبب گذشتن مهلت تجدیدنظر یا تأیید در آن مرحله قابل اجرا شده باشد.

زوال دعوا ممکن است پیامد زوال حق اصلی باشد؛ زیرا آثار زوال حق اصلی، بر دعوا نیز مترتب می‌شود. بنابراین در مواردی که حق اصلی زایل می‌شود، دعوا نیز زایل (ساقط) می‌شود زوال حق ممکن است ارادی یا قهری باشد در ادبیات حقوق کیفری در نظام حقوقی کشور ایران سازمان تحت عنوان تأسیس جزایی تعویق صدور حکم تعبیر می‌شود.

چهار گونه از مسئولیت در پیوند با اشخاص حقوقی در نظام حقوقی ایران پیش بینی شده است: اولین مسئولیت کیفری مدیران و رجال جامعه که همان مسئولیت شخص حقیقی است. دومین مسئولیت مدنی که بر پایه آن هر شخص حقوقی مسوول ضرر وزیانی است که بر دیگری وارد ساخته است. سومین مسئولیت اجتماعی یا تامینی که نسبت به وضعیت یا حالت خطرناک شخص حقوقی می‌توان اقدام تامینی و تربیتی روا داشت و مسئولیت کیفری که این گونه از مسئولیت بسیار دیر و از سال 1388 از سوی قانونگذار پذیرفته شده است

در مورد عطف بماسبق شدن مقررات مربوط به مرور زمان دانشمندان حقوق جزا اتفاق عقیده نداشته و به دو دسته تقسیم می‌شوند. بعضی از آنان معتقدند که بایستی این قوانین عطف بماسبق شوند و بعضی دیگر برعکس با عطف بماسبق شدن موافق نمی‌باشند. ولی همه دانشمندان دریک امر اتفاق عقیده دارند و آن اینکه هرگاه بهنگام تصویب قانون جدید، مهلت‌های پیش بینی شده در قانون سپری شده باشد، حق مکتسبی برای متهم حاصل گردیده و بهیچ وجه نمی‌توان قانون جدید را ولو آنکه مهلت‌ها را تغییر داده باشد شامل این دسته از متهمین نمود. ازاین مطلب گذشته همانطور که اشاره شد علمای حقوق بدودسته موافق و مخالف تقسیم می‌شوند.

موافقین عطف بماسبق کردن قوانین جدید مدعی هستند که اولاً مقررات مربوط به مرور زمان در بسیاری از کشورها از جمله در کشور فرانسه در قوانین آئین دادرسی کیفری پیش بینی شده است، و چون قوانین آئین دادرسی کیفری عطف بماسبق می‌شوند لذا قوانین مربوط بمرور زمان هم باید عطف بماسبق شوند. ثانیاً مقررات مربوط بمرور زمان حق متهم نیست بلکه گذشتی است که جامعه نسبت به مجرمین اعمال می‌نماید. جامعه تصمیم می‌گیرد که هرگاه جرمی در مهلت‌های پیش بینی تعقیب نگردد و یا حکمی بموقع اجراء گذاشته نشود، تعقیب و یا اجراء حکم موقوف بماند. وچون جامعه حق دارد در هر موقع از این گذشت خود عدول نماید، لذا می‌توان قانون مرور زمان را ولو آنکه شدیدتر هم باشد عطف بماسبق نمود. بعلاوه آنچه موجب قطعیت مرور زمان است همان وصول به آخرین روز مهلت می‌باشد و چون این آخرین روز مهلت در زمان قانون جدید اتفاق افتاده و قطعیت مرور زمان هم بستگی به آن روز دارد، لذا مقررات مرور زمان باید صرفنظر از شدت و ضعف تابع همین قانون اخیر باشد

برخی دیگر از دانشمندان با این عقیده مخالف‌اند. آنان معتقدند که مرور زمان از قوانین ماهوی است نه قوانین شکلی و دادرسی، کما اینکه در بعضی از کشورها از جمله کشور ایران در قوانین مجازاتی ذکر شده است. بعلاوه چون نتیجه مرور زمان مصونیت مجرم از تعقیب است لذا بایستی آنرا جزء قوانین ماهوی محسوب نموده و تابع اصول کلی عطف بماسبق نشدن قوانین جزائی دانست. ما در کشور خود به آراء محاکم و دیوان کشور دراین خصوص برخورد ننمودیم. در کشور فرانسه که با قوانین کشور ما شباهت کامل دارد نیز رویه واحدی اتخاذ نشده است. تا سال 1931 رویه قضائی فرانسه با نظریات دانشمندان دسته اخیر یعنی عطف بماسبق نکردن قوانین جدید مطابقت داشت. ولی درسال 1931 دیوان عالی کشور فرانسه تصمیم جدیدی برخلاف نظریات خود اتخاذ کرد و صراحتاً حکم داد که قوانین مربوط بمرور زمان از قوانین آئین دادرسی کیفری بوده و بایستی بلافاصله اجراء شوند، اعم از اینکه دراین اجراء وضع متهم وخیم تر و یا بهتر گردد.

این جریان تا سال 1956 ادامه داشت و درآن سال مجدداً دیوان کشور فرانسه از نظریه خود عدول نمود و درمورد مرور زمان اجرای مجازات حکم چنین نظر داد که مرور زمان مجازات تابع قانونی است که در زمان صدور حکم قطعی قابلیت اجراء داشته است.

با نبودن نص صریح و نبودن رویه ثابت قضائی چه باید کرد؟ بعقیده ما نظریه دانشمندان دسته دوم ارجحیت دارد. زیرا علاوه بر اینکه در کشور ما مقررات مربوط به مرور زمان در قوانین جزائی ماهوی قید گردیده و از این لحاظ باید تابع اصول کلی باشند، اصولاً ارتکاب جرم و یا صدور حکم قطعی کیفری دارای آثار و متعلقاتی است که با عمل مجرمانه و یا حکم قطعی کیفری اتصال داشته و بهیچ وجه نمی‌توان آن‌ها را از هم تفکیک نمود. یکی از این آثار نیز همان مرور زمان است. در موقع ارتکاب جرم ویا صدور حکم کیفری هم مجرم و هم جامعه می‌دانند که اگر مدتی جرم تعقیب نشود ویا حکم اجراء نگردد، تعقیب و اجراء حکم موقوف می‌گردد. وچون مرور زمان از آثار وابسته به جرم و مجازات است لذا بایستی مثل خود جرم تابع قانون زمان ارتکاب و یا صدور حکم باشد.

مطابق ماده 6 قانون آئین دادرسی کیفری شش مورد به عنوان موارد سقوط دعوی کیفری عنوان شده که ساقط کننده دعوای کیفری هستند وهر زمان یکی از این موارد رخ دهد اگر پرونده کیفری دردادسرا و دادگاه مطرح باشد قرارموقوفی تعقیب صادر شده واگر در مرحله اجرای حکم باشد، حکم موقوف الاجرا می‌شود.

این موراد عبارت‌اند از:

1- فوت متهم یا محکوم علیه در مجازات‌های شخصی

2- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی درجرائم قابل گذشت که جنبه خصوصی دارد.

3-مشمولان عفو: البته عفو اعم از عفو عمومی و عفو خصوصی است.

4- نسخ مجازات قانونی.

5- اعتبار امر مختومه.

6- مرور زمان.

این شش مورد هر وقت حادث واحراز شود پرونده با صدور قرارموقوفی تعقیب یا موقوف الاجرا مختومه می‌شود.

ج- مرور سوابق تحقیق

1-عسکری اسلام پوردر مقاله جایگاه توبه و نقش آن در امور کیفری اسلام نشریه: «رواق اندیشه » اسفند 1383 – شماره 39 (29 صفحه – از 94 تا 122) به این نتیجه رسیده است که:

توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده است و به عنوان یک «تأسیس حقوقی» محسوب می‌شود؛ به گونه‌ای که در سایر مکاتب کیفری امروزی، نمونه آن به چشم نمی‌خورد. در اهمیت آن همین بس که‌یکی‌از بهترین شیوه‌های جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمین است. با تأمل در آیات و روایات و سخنان فقهای اسلام، استنباط می‌شود که برای توبه، ندامت حقیقی و عزم بر ترک گناه برای همیشه کافی است و انجام آن نیاز به لفظ و اعمال خاصی ندارد. در قانون مجازات اسلامی، توبه از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است و اگر با شرایط کامل انجام شود، یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات شناخته شده است که در جرائم حق الله، قبل از ثبوت جرم به وسیله اقرار یا شهادت شهود، مسقط مجازات بوده، ولی در جرایمی که جنبه حق الناس دارند، موجب سقوط مجازات نیست؛ چون مرتکب، علاوه بر این که اوامر و نواهی الهی را نادیده گرفته، موجب ضرر و زیان مالی و جسمی یا آبرویی برای دیگران شده و باید جبران کند. البته توبه، مجازات اخروی را ساقط می‌نماید، ولی باید دانست که وضع مجازات دنیوی، تابع مجازات اخروی نیست. از جمله نکات قابل توجه در باب توبه به عنوان یکی از معاذیر معافیت از مجازات، این است که اگر بزهکار بعد از اقرار توبه کند، قاضی می‌تواند (مخیر است) که از ولی امر برای او تقاضای عفو نماید یا مجازات را در حق وی اعمال کند. اما توبه بعد از اقامه بینه هیچ اثر حقوقی ندارد.

2-فخلعی، محمد تقی در مقاله پژوهشی در قاعده فقهی درء الحد نشریه: مطالعات اسلامی، بهار و تابستان 1379 – شماره 47 و 48 (44 صفحه – از 121 تا 164) به این نتیجه رسیده است که:

یکی از قواعد مهم فقهی که در حقوق جزای اسلام اهمیت زیادی دارد، قاعده «در الحد» است نام این قاعده از حدیث نبوی مشهور و متفق بین شیعه و اهل سنت یعنی‌ حدیث «ادرؤ الحدود بالشبهات» اتخاذ و مفهوم آن مورد تسالم همهء فقهای اسلام واقع‌ شده است. بر اساس این قاعده در صورت حدوث هرگونه شبهه‌ای، چه در مقام ثبوت‌ برای عامل جرم و چه درمقام اثبات و دادرسی برای قاضی شرع، حدود و مجازات‌های‌ شرعی ساقط می‌شود. قاعدهء «درء الحد» بیانگر روح تخفیف و تسامحی است که اساس‌ تشریعات جزایی اسلام را تشکیل داده و تا حد زیادی تأمین کنندهء امنیت متهمان به جرائم‌ است؛ همچنین نشان دهندهء اهتمام عظیمی است که اسلام به حرمت و شخصیت انسان‌ها به خرج داده و مانع از کیفر و مجازات بی‌دلیل و اثبات نشدهء آنان می‌شود. فقهای اسلام بحث‌های گوناگون را پیرامون این قاعده و تقسیم شبهات و اقسام مجازات‌ شرعی که موضوع این قاعده است مطرح کرده‌اند. بررسی تطبیقی نظریات فقهی فقهای‌ اسلام و نیز آرای حقوق‌دانان جدید از جمله اهدافی است که در این گفتار دنبال شده است.

3- حضرتی،صمد در مقاله خود که در نشریه: حقوقی دادگستری زمستان 1380 – شماره 37 به چاپ رسیده به بررسی مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده پرداخته است.

مرورزمان مدتی است که به موجب قانون پس ازانقضای آن مدت، تعقیب جرم ویا اجرای حکم قطعی (جزایی) موقوف می‌شود ومجازات مقررشده درقانون برای جرم به مورداجرا گذاشته نمی‌شود به عبارت دیگر هرگاه رسیدگی به جرم ویا اجرای حکم قطعی کیفری مدت معینی به تعویق افتد، دیگر به آن جرم رسیدگی نمی‌شود وآن حکم قطعی اجرا نمی‌شود دراین حالت گفته می‌شود که جرم مشمول مرورزمان شده است انواع مرورزمان مقنن دراجرای بند 6 ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب درامور کیفری که مرورزمان را ازجهات موقوفی تعقیب محسوب داشته است بهتروبجا بود که احکام مربوط به مرورزمان کیفری را مشخص می‌کرد که به طور خلاصه باانتشار مواد 173 و 174، قانونگذاردرمقام تعیین انواع مرورزمان مبدأ مرورزمان مدت مرورزمان وآثار مرورزمان برآمده است واین مواد بسیارناقص ومجمل وضع شده است ومسایل اساسی مرورزمان از قبیل انقطاع مرورزمان، علل توقف مرورزمان وتعلیق آن رابیان نکرده است که درسابق درخلال مواد 49 تا 53 قانون مجازات عمومی بیان شده بود.

د-اهمیت و ضرورت تحقیق

1-بررسی قواعد و نقض‌های قوانین مختص به مرور زمان درسقوط کیفری و چالش‌های حقوقی.

2-تأثیر کلی عوامل درونی افراد در ارتکاب جرم و نظارت مرور زمان قانونگذار برعوامل و دخالت دادن در تعیین کیفر.

3-بررسی تحولات قانون جدید مجازات اسلامی در خصوص مرور زمان در قانون کیفری.

ه-پرسش تحقیق

سؤال اصلی

1-ادله عدم پذیرش مرور زمان در جرائم حدی چیست؟

2-تقسیم بندی مرور زمان در قانون در حقوق کیفری ایران بر چندقسم است؟

3-قلمرو پذیرش مرور زمان در حقوق کیفری ایران تا چه میزان است؟

و-فرضیه های تحقیق

1-با توجه به قطعیت و حتمیت حدود پس از اثبات و اینکه شفاعت و وساطت در حدود قابل پذیرش نیست بنابراین مرور زمان در جرائم حدی جایگاهی ندارد

2-سه نوع تقسیم بندی درمورد مرورزمان وجود دارد مرور زمان شکایت، مرور زمان تعقیب و مرور زمان اجرای حکم.

3-هر کیفری که جعل و یا ممضی شارع نباشد، مشمول مرور زمان است.

ز-اهداف تحقیق

هدف اصلی این پژوهش عبارت است از بررسی تحولات ناظر بر مرور زمان سقوط مجازات در قانون گذاردن حقوق کیفری.

ح-جنبه نوآوری تحقیق

باتوجه به تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 و حذف عنوان بازدارنده در قانون مذکور موضوع از این جهت بدیع می‌باشد

ط- نوع روش تحقیق

در مطالعه و تحقیق راجع به مسائل و موضوعات حقوقی، شیوه‌ی انجام پژوهش باید از دو منظر مشخص گردد:

1-از نظر علم روش شناسی یا آئین پژوهش: در دانش روش تحقیق، مراحل و شیوه‌ی انجام پژوهش به طور کلی و بدون توجه به زمینه و نوع پژوهش تعیین می‌گردد. بر این اساس یک تحقیق ممکن است به روش پرسشنامه ای، مصاحبه، مشاهده، روش تاریخی، روش کتابخانه ای، روش آزمایش و خطا و … صورت گیرد. روش تحقیق حاضر را از این منظر باید روش کتابخانه ای دانست. در این شیوه برای یافتن پاسخ پرسش‌های مطرح شده، منابع و اطلاعات مربوط به موضوع تحقیق که در کتابخانه‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها، سمینارهای حقوقی و سایت‌های اینترنتی موجودند، مورد مطالعه و استنتاج قرار می‌گیرد 2-از منظر حقوقی: انجام تحقیقات راجع به مسائل حقوقی را به دو نوع کلی می‌توان تقسیم کرد:

الف) تحقیقات کاربردی: این تحقیقات صرفاً در صددند، قواعد حقوقی حاکم بر یک موضوع را از میان قوانین و سایر منابع حقوق موضوعه، کشف و بیان کنند در این دیدگاه آرمان‌های حقوقی یعنی عدالت و نظم و بعد هنری حقوق چندان مورد توجه نیستند. از آنجا که این تحقیقات صرفاً بدنبال پاسخ عملی به پرسش‌های مطرح راجع به یک موضوع‌اند و نتایج حاصل از آن‌ها بیشتر ابزار کار قضات و وکلا است مسمی به تحقیقات کاربردی‌اند.

ب) تحقیقات نظری (مبنایی): در مورد ماهیت علم یا هنر بودن حقوق، هنوز اختلاف وجود دارد و به نظر می‌آید همانگونه که برخی از اساتید متذکر شده‌اند، حقوق حائز هر دو جنبه‌ی علمی و هنری است. در تحقیقات نظری، قوانین و سایر منابع حقوق موضوعه نه به منظور شناخت قواعد حاکم بر یک موضوع، بلکه جهت سوق دادن آن‌ها به سوی عدالت و نظم مورد تحلیل، نقد، و واکاری اندیشمندانه و ذوق هنری واقع می‌گردند، این نوع از تحقیقات بیشتر به منظور رفع نیازهای حقوقی و اصلاح کاستی‌های قانونی انجام می‌گیرد.

در این پژوهش سعی بر آن است تا با روش تحقیق بصورت توصیفی – تحلیلی به بیان مطالب پرداخته شود

ی- روش گرداوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات بصورت  کتابخانه ای و استفاده از کتب، مجلات و نوشتارها سایت‌های حقوقی و جمع آوری و بررسی آن‌ها, و فیش‌های مطالعاتی کسب نظر اساتید دانشگاهی و عندالاقتضاء حوزوی و نیز مراجعِ دخیل در امور حقوقی و کیقری و جزایی و پایان نامه‌های مرتبط با موضوع مربوطه خواهد بود

ک- ساختار تحقیق

این پایان نامه در سه فصل ساماندهی شده است که در فصل اول به تاریخچه ، تحولات تقنینی و مفاهیم مرور زمان خواهیم پرداخت در فصل دوم مبانی فلسفی و حقوقی مرور زمان  من جمله استدلال موافقان و مخالفان مرور زمان  و اقسام مرور زمان و مبانی حقوقی آن را  را بررسی خواهیم کرد و در فصل سوم اوصاف و آثار و نقد نظریات در مورد مرور زمان کیفری را مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم و در انتها جمع بندی و نتیجه گیری از کل مباحث ذکر شده خواهیم داشت

تعداد صفحه :152

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی مبانی حقوقی و فقهی مواعد و مرور زمان در حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات آذربایجان غربی

دانشکده علوم انسانی گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

(M.A)

رشته : حقوق

گرایش:  خصوصی

عنوان:

بررسی مبانی حقوقی و فقهی مواعد و مرور زمان در حقوق ایران

زمستان  1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

مرور زمان مدنی را می توان به طور مشروع و طبق ادله خاص یا قواعد و اصول عمومی فقهی و البته با شرایط خاص تعلیق و انقطاع آن، و با مدت های متناسب با موضوع و با استثنا کردن برخی از موضوعات ، به عنوان اماره اسقاط و ابراء متصرف سابق و اماره تملک متصرف فعلی یا دست کم به عنوان عامل عدم استماع دعوا به منظور رعایت مصلحت اهم در مقام اجرای احکام و همچنین، حفظ نظام قضایی و رسیدگی دقیق و به موقع به پرونده‌ها با توجه به مجموعه امکانات قضایی، پذیرفت. اگر پذیرش مهلت‌ها و موعدهای متعدد در امور حقوقی، در قوانین مصوب پس از انقلاب و مورد تایید شورای نگهبان مشروع است، به طریق اولی پذیرش مرور زمان خاص که مهلت آن بیشتر و ضریب تضییع احتمالی حق در آن کمتر و دلالت مبانی موجه بر آن قوی‌تر است، مشروع خواهد بود. اگر وضع مقررات و تشریفات متعددی، از قبیل صلاحیت ذاتی و محلی دادگاه‌ها، تشریفات خاص اقامه دعوا و…، که عدم رعایت هر کدام موجب سقوط حق مدعی می‌گردد و در منابع و متون متعارف فقهی چندان نشانی از آنها نیست، مبنای مشروعی دارد، پذیرش قاعده مرور زمان به طور مشروط و با رعایت موارد انقطاع و تعلیق و استثناکردن موارد ویژه هم که دارای اثر مشابه است، می‌تواند واجد مبنای مشروع فقهی باشد. بدین ترتیب، قانونگذار ایران می‌تواند با پذیرش قاعده مرور زمان از افزایش حجم پرونده های قضایی که در عمل موجب عدم رسیدگی و یا عدم رسیدگی شایسته به بسیاری از دعاوی می‌شود، جلوگیری کند و به جای سیاست قضایی یکجانبه درمان، سیاست دو سویه پیشگیری و درمان را در پیش گیرد.

کلیدواژه:

مواعد / مرور زمان/ ذینفع اجل/مبانی فقهی مواعد و مرور زمان/ انقطاع مرور زمان/ مواعد قانونی/ مواعد قضایی/ مرور زمان اجرایی/ مشروعیت مرور زمان مدنی.

 فهرست مطالب

      عنوان                                                                                                 صفحه

فصل اول: کلیــات

 1-1- مقدمه و بیان مسئله 2

1-2- اهمیت و ضرورت 4

1-3- اهداف تحقیق 6

1-4- سوالات تحقیق 6

1-5- سوابق و پیشینه تحقیق 7

1-6- روش تحقیق 9

 فصل دوم: مفاهیم و شرایط مواعد و مرور زمان

 2-1- پیشینه تاریخی مرور زمان 11

2-2- تاریخچه‌ مرور زمان‌ در حقوق ایران‌ 12

2-2-1- مرور زمان‌ در حقوق جدید ایران‌ 15

2-3- مرور زمان‌ در حقوق کشورهای‌ دیگر جهان‌ 28

2-4 – شرایط وتفاوت مواعد ومرور زمان…………………………………………………………………………….. 30

الف

2-5- مواعد 34

2-5-1-مفهوم و ذینفع اجل 36

2-5-2- ذینفع اجل .39

2-5-3- طرق شناسایی ذینفع اجل .39

2-6- برسی کلیت مفهوم مواعد دادرسی وتجدید آن ..43

2-6-1- تجدید مواعد دادرسی…………………………………………………………………………………………….46

2-6-1-1- تجدید مواعد قانونی…………………………………………………………………………………………..46

2-6-1-2- تجدید مواعد قضایی………………………………………………………………………………………….59

2-7- نگرشی برمفهوم مرور زمان…………………………………………………………………………………………62

 فصل سوم: مبانی فقهی مواعد و مرور زمان

 3-1- فقه امامیه 67

3-1-1- ادله مخالفان ایفای پیش از موعد تعهدات 68

3-1-2- ادله موافقان ایفای پیش از موعد تعهدات 71

3-2-  فقه عامه 74

3-2-1- مذهب شافعی 74

3-2-2- مذهب مالکی 76

ب3-2-3- مذهب حنفی 76

3-2-4- مذهب حنبلی 77

3-3- ماهیت مرور زمان درفقه وحقوق 78

3-3-1- تأملی در مشروعیت مرور زمان مدنی 78

3-3-2- دیدگاه شورای نگهبان 80

3-3-3- مبانی مرور زمان مدنی در فقه اسلامی 88

3-3-3-1- ادله خاص فقهی 88

3-3-3-2- سند احادیث 90

3-3-3-3- دلالت متن احادیث 91

3-3-4- اصول و قواعد فقهی 98

3-3-4-1-  قاعده اعراض 98

3-3-4-2-  قاعده اسقاط و ابرا 101

3-3-4-3- قاعده حیازت .102

3-3-4-4- حکم حکومتی .103

3-3-4-5- قاعده عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی .106

3-3-5 _ تاملی در مرور زمان تجاری از لحاظ فقهی وحقوقی……………………………………………….114

 فصل چهارم: مواعد و مرور زمان در حقوق ایران

 4-1- احکام وآثار مرور زمان واقسام آن 122

4-2- مقایسه‌ مقررات‌ مرور زمان‌ با احکام‌ مشابه‌ در قوانین‌ 126

4-3- اقسام‌ مرور زمان‌ 128

4-4- مقایسه‌ مرور زمان‌ کیفری‌ و مدنی‌ 167

4-5- مرور زمان اجرایی 170

4-6- اسقاط مرور زمان 173

4-7- انقطاع مرور زمان 173

4-8- احکام وآثار مواعد وانواع آن……………………………………………………………………………………..176

4-8-1- انواع مواعد…………………………………………………………………………………………………………178

4-8-1-1- مواعد قانونی 178

4-8-1-2- مواعد قضایی 187

4-8-2- مواعد در قانون اجرای احکام مدنی 193

نتیجه گیری……………………………….. 195

پیشنهادات………………………………… 199

منابع و ماخذ 202

د1-1- مقدمه و بیان مسئله

در آیین دادرسی مدنی منظور از مواعد مدت زمانی است که در طول آن عملی باید انجام شود. مواعد به مواعد قانونی و قضایی تقسیم می‌شود. یکی از جمله اموری که در جریان دادرسی و مراحل مختلفه آن اعم از حقوقی و جزائی موقعیت خاصی دارد موضوع مواعد است که عدم رعایت مقررات آن سبب تضییع وقت دادگاه و از بین رفتن حقوق ذیحق می‌شود چنانچه ممکن است در اثر مختصر مسامحه و سهل انگاری در تقدیم لوایح و یا حضور در محضر دادگاه و یا نزد قضات تحقیق صدور قرار ابطال دادخواست مدعیان و یا تایید و تنفیذ دادنامه‌های غیابی و پژوهشی بر علیه معترض و یا پژوهشخواه گردد همچنین فرصت قانونی که محکومین و یا متهمین برای دفاع از حقوق خود دارند از آنها سلب شده موجب مسئولیت شدید برای متصدیان امر گشته و کلاء مورد تعقیب انتظامی قرار گرفته و از این راه خسارت غیرقابل جبرانی برای اصحاب دعوی تولید گردد.

یکی از علل و عواملی که موجب سقوط دعوی می‌شود، و برای مدتی مانع رسیدگی به آن دعوی می‌شود، موضوع مرور زمان می‌باشد. که مرور زمان یکی از تأسیسات حقوقی اروپایی است که وارد سیستم حقوقی ایران، از آغاز تشکیل دادگستری به سبک نو، در ایران شده پس با توجه به این موضوع (مرور زمان) می توان چنین بیان نمود که مرور زمان عبارت است از گذشتن مدتی است که به موجب قانون، پس از آن دعوی شنیده نمی‌شود.

خلاصه اینکه مرور زمان در مقام اثبات مسقط حق اقامه دعوی از مدعی در دعاوی مالی است اما هرگز به مقام ثبوت راهی نداشته و نمی تواند سالب حق مدعی و یا عامل زوال تعهد مدعی علیه در حاق واقع محسوب گردد، بگذریم از اینکه چون مقررات راجع به مرور زمان علی الاصول مخالف قواعد ایجادی و قوانین موجد حق است ، تا آنجا که می توان باید آن را مصداق استثنای بر اصل تلقی نمود،بنابراین در صورت حصول شک در سعه و ضیق مقررات مرور زمان،باید این مقررات به گونه ای مضیق تفسیر شود.

مقررات‌ مرور زمان جزء مقررات‌آمره‌ نبوده‌ و دادگاه‌ رأساً حق‌ اعمال‌ این‌ مقررات‌ را ندارد‌ بلکه‌ توسل‌ به‌ مرور زمان‌ واجرا و اعمال‌ مقررات‌ آن‌ از سوی‌ محاکم‌ موکول‌ به‌ اراده‌ خوانده‌ است. همچنین درمرورزمان مسقط حق دعوا در صورت پرداخت دین، چنین دینی ایفا ناروانیست ومدیون نمی تواند انچه را که داده مطالبه کند.

دعاوی‌ مشمول‌ مرور زمان‌ مدنی‌ دعاوی‌ مالی‌ است‌ و انقضاء مدت‌ مرور زمان‌در این‌ موارد موجب‌ تثبیت‌ سلطه‌ افراد بر اموال‌ منقول‌ و غیرمنقول‌ و حقوق  مالی‌ می‌شود.که حداکثر کارکرد مرور زمان‌ مدنی‌ آن‌ است‌ که‌ متزلزل‌ بودن‌ سلطه‌ افراد نسبت‌ به‌اموال‌ و حقوق  مالی‌ تحت‌ تصرفشان‌ را زایل‌ می‌سازد و ضریب‌ اطمینان‌ افراد نسبت‌ به‌آینده‌ اقتصادی‌ آنها را افزایش‌ و در نتیجه‌ تلاشها و سرمایه‌گذاریهای‌ اقتصادی‌ رانیزتوسعه‌ می‌دهد.

1-2- اهمیت و ضرورت

مرور زمان مدنی اصولاً مسئله ای حقوقی است، لکن ناظر به قضاوت؛ یعنی در مرحله رسیدگی به دعوا و صدور حکم مطرح می‌شود. بنابراین، ماهیتاً یکی از مباحث مهم آیین دادرسی مدنی است، و به طور عمده در این قبیل منابع بررسی می‌شود. و به دلیل آثار فراوان و حیاتی آن در روابط حقوقی افراد، از اهمیت ویژه‌ای در مباحث حقوقی و قضایی برخوردار است؛ زیرا براساس نظریه مرور زمان مدنی و مبانی تئوریک آن، فردی که نسبت به حقی ادعایی دارد، اگر در واقع نیز حقی داشته باشد، هرگاه در مدت مقرر شده برای مرور زمان اقدام به استیفای آن نکند، محاکم قضایی از استماع و رسیدگی به دعوای او خودداری خواهند کرد. از سوی دیگر، فردی که مالی را در اختیار دارد و از امکان تصرف در عین و منافع آن برخوردار است، پس از گذشت زمان معینی از مبداء این تصرف، و عدم طرح ادعایی از جانب مدعی احتمالی،ادعایی در محکمه علیه او، حتی اگر از طریق نامشروعی به این امکان و تصرف دست یافته باشد، پذیرفته نیست. بنابراین، اگرچه مفاد نظریه مرور زمان، اصولاً ناظر به مرحله دادرسی و قضاوت است،حتی اگر مدلول مستقیم آن نفی مالکیت مدعی نباشد، سلب حق اقامه دعوا، در خارج از مدت مرور زمان، همان آثار نفی صریح مالکیت را برای مدعی در پی دارد و در مقابل، اثبات کننده آثار واقعی مالکیت برای فرد متصرف است.

آگاهی از نظرات رسمی مراجع قانونگذاری و قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران می‌تواند زمینه مناسبی برای بررسی تحلیلی موضوع از منظر فقه و حقوق اسلامی باشد. بیان دیدگاه شورای نگهبان قانون اساسی و قوانین موضوعه و جاری جمهوری اسلامی ایران با این هدف صورت می‌گیرد. این نوشتار، در صدد بررسی این امر است که،‌ آیا می‌توان مبنای مشروعی برای ایجاد و زوال حق، از جمله حق اقامه دعوا در نتیجه گذشت زمان پیدا کرد یا خیر؟

بنابراین مرور زمان عام و خاص، هر دو می‌تواند در قلمرو بحث قرار گیرد. ارائه موارد متعددی از پذیرش اجتناب ناپذیر مرور زمان عام می‌تواند شاهدی بر ضرورت پذیرش کلیت مرور زمان خاص باشد. با توجه به این حقیقت، به نمونه‌هایی از پذیرش مرور زمان عام، که می‌تواند در واقع تحت عنوان مهلت و موعد قرار گیرد و حتی ماهیت ارفاق داشته باشد اشاره می‌شود. از جمله مهلت پایان جلسه اول دادرسی،‌مهلت سه روزه، مهلت پنج روزه، مهلت یک هفته‌ای، مهلت ده روزه، مهلت پانزده روزه، مهلت  بیست روزه، مهلت یک ماهه، مهلت دو ماهه و مهلت دو ساله.

هر چند بررسی ماهیت و قلمرو اجرایی مرور زمان، از دیر باز محط فحص و نظر در میان فقهای عظام بوده اما هرگز بحث از آن، بابی مستقل نگشوده و استیفاء و اشباعی در خور نیافته است تا آنجا که حتی مرحوم صاحب جواهر که در جامع قواعد و مسائل فقهی، نگاهی فراگیر دارد، از ماهیت و مصادیق علمی مرور زمان ذکر به میان نیاورده است.

در قانون مدنی ایران که برگرفته از متون فقهی و اقوال و انظار مشهور فقهاست از مرور زمان ذکری به میان نیامده است اما مقررات راجع به مرور زمان به تبعیت از حقوق اروپا و با اقتباس از قانون مدنی فرانسه در آیین دادرسی مدنی کشورمان بازتاب یافته است.

رعایت نشدن مواعد قانونی علی الاصول موجب می شود حقی که ذی نفع در انجام عمل مربوط داشته است ساقط و ضمانت اجرای قانونی به او تحمیل شود.

1-3- اهداف تحقیق

1- بررسی مواعد و مرور زمان مبتنی بر اماره پرداخت دین در فقه و حقوق ایران.

2- بررسی مواعد و مرور زمان به عنوان اسقاط حق اقامه دعوا در فقه و حقوق ایران.

3- بررسی مرور زمان مدنی در فقه و حقوق ایران.

4- بررسی مبنای مشروعی برای ایجاد و زوال حق، از جمله حق اقامه دعوا در نتیجه گذشت زمان در فقه و حقوق ایران.

1-4- سوالات تحقیق

1- آیا مواعد و مرور زمان می‌تواند مبتنی بر اماره پرداخت دین در نظر گرفته شود؟

2- آیا مواعد و مرور زمان می‌تواند به عنوان اسقاط حق اقامه دعوا باشد؟

3- آیا مرور زمان مدنی می‌تواند در حقوق ایران مورد بررسی قرار گیرد؟

4- آیا می‌توان مبنای مشروعی برای ایجاد و زوال حق، از جمله حق اقامه دعوا در نتیجه گذشت زمان پیدا کرد یا خیر؟

1-6- روش تحقیق

روش مورد استفاده در این تحقیق، کتابخانه‌ای و نظری «توصیفی – تحلیلی» خواهد بود.

در این تحقیق اطلاعات مورد نظر با استفاده از منابع کتابخانه‌ای گردآوری خواهد شد. همچنین گردآوری اطلاعات از طریق فیش برداری و با استفاده از اطلاعات موجود در پایگاه داده‌ای کتابخانه‌ها و شبکه‌های اینترنتی صورت می‌گیرد.

تعداد صفحه :241

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه نقش امارات در دادرسی مدنی

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی

ارشد (M.A)

رشته: فقه و حقوق خصوصی

عنوان:

نقش امارات در دادرسی مدنی

استاد مشاور:

استاد اسدالله رنجبر

زمستان 1391

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

حق و عدالت از جمله سرفصل‌هایی است که در نزد همه‌ی انسان‌ها قابل احترام است و بی شک هنگامی حق منشا اثر است که مورد تردید نباشد و گرنه حق مورد تردید نیاز به اثبات دارد و از این رو امارات به عنوان یکی از ادله حل و فصل دعاوی و حفظ حق از اهمیت فوق العاده‌ای برخوردار است. اماره در لغت به معنای نشانه، علامت، موعد و وقت محدود آمده است و از نظر حقوقی اماره هر چیزی است که اولا جنبه کاشفیت و حکایت از چیز دیگری داشته باشد مانند تصرف که ظاهرا حکایت از مالکیت شی مورد تصرف است، ثانیا کاشفیت مزبور قطعی نبوده، بلکه ظنی باشد، ثالثا قانونگذار کاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسیله‌ی اثبات قرار دهد .

امارات به طور کلی به دو قسم تقسیم می‌شود :1. امارات قانونی که مدلول غلبه‌ای است که به صورت قانون درآمده است، باید گفت که امارات قانونی به معنای دقیق کلمه دلیل نیست و با هر دلیل مخالف از اثر می‌افتد و نقش اماره‌ی قانونی فقط تعیین مدعی از مدعی علیه است این امارات به دادرس تحمیل می‌شود و تمامی اعتبار خود را از قانون به دست می‌آورد و در کلیه دعاوی اگر چه دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است و اعتبارش عام و فراگیر است.

  1. امارات قضایی : امارات قضایی ترکیبی است از قراین که مصرّح در قانون معین نیست و مجموع این قراین روی هم رفته مفید اطمینان (علم عادی) شخصی قاضی گردد. ویژگی بارز این امارات واگذار شدن آنها به صلاحدید دادرس است. اماره قضایی بر سایر ادله مقدم می‌شود؛ چون برای قاضی اطمینان شخصی به وجود می‌آورد و بر اصول عملیه هم مقدم می‌شود؛چون اصول عملیه زمانی مورد و محل پیدا می‌کند که دلیلی نباشد (الاصل دلیل حیث لا دلیل) .اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم و مرجح است ؛ زیرا اماره قانونی ایجاد ظن نوعی و اماره قضایی ایجاد اطمینان و یا ظن متأخم به علم می‌کند و در تعارض علم و یقین با مطلق ظن، علم و یقین مقدم می‌شود. این امارات نیز با حذف مواد 1306 تا 1308 ق.م. در همه دعاوی اعتبار یافته است و اعتبارش عام و فراگیر می‌باشد.

واژگان کلیدی: اماره قانونی، فرض حقوقی، قرینه، اماره قضایی

فهرست علایم اختصاری

ر.ش…………………………….. رجوع شود

ش………………………………….. شماره

ص…………………………………… صفحه

صص ………………………………… صفحات

ق.آ.د.م قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی)

ق.ا.ح……………………… قانون امور حسبی

ق.ث…………….. قانون ثبت اسناد و املاک کشور

ق.م…………………………… قانون مدنی

ق.ت…………………………… قانون تجارت

همان……………………………. همان منبع

هـ.ش……………………………. هجری شمسی

هـ.ق……………………………. هجری قمری

 

فهرست مطالب

عنوان

مقدمه………………………………. 1

1- تبیین موضوع تحقیق……………….. 1

2- ضرورت و اهداف تحقیق……………… 1

3- سوالات تحقیق…………………….. 2

4- فرضیه‌های تحقیق………………….. 2

5- پیشینه تحقیق……………………. 3

6- قلمرو تحقیق…………………….. 3

7- روش تحقیق………………………. 3

8- ساختار تحقیق……………………. 3

بخش اول: مفاهیم و کلیات………………. 5

 فصل اول: امارات در نظام حقوقی اسلام………. 6

 مبحث اول: تعریف دلیل، اماره واصل ……………. 6

گفتار اول: تعریف دلیل………………………. 6

گفتار دوم: تعریف اماره…………………….. 11

گفتار سوم: تعریف اصل………………………. 14

 مبحث دوم: نگاهی کوتاه به پیشینۀ امارات ……… 15

 مبحث سوم: مقایسه دلیل، اماره و اصل با یکدیگر…. 17

گفتار اول: مقایسه دلیل و اماره با یکدیگر…….. 17

گفتار دوم: مقایسه دلیل و اماره با اصل……….. 19

 فصل دوم: حجیّت و کیفیّت حجیّت امارات……….. 20

 مبحث اول: اعتبار و حجیّت امارات……………… 20

 مبحث دوم: کیفیّت حجیّت امارت…………………. 23

گفتار اول: امکان تعبد به ظن………………… 23

گفتار دوم: تأسیس اصل در عمل به ظن…………… 35

گفتار سوم: وقوع تعبد به ظن…………………. 38

 فصل سوم: شناسایی ادله اثبات دعوی………… 46

مبحث اول: تعریف ادله اثبات دعوی…………….. 46

 مبحث دوم: سیستم­های دلایل در قوانین…………… 47

گفتار اول: نظام ادله قانونی………………… 48

گفتار دوم: نظام ادله معنوی…………………. 48

گفتار سوم: نظام ادله مختلط…………………. 49

گفتار چهارم: موضع قانونگذار ایران…………… 50

مبحث سوم: اقسام امارات……………….. 51

گفتار اول: اماره قانونی………………… 51

گفتار دوم: اماره قضایی…………………. 53

بخش دوم: ماهیت، جایگاه و اعتبار امارات قانونی   54

 فصل اول: ماهیت و عناصر امارات قانونی…….. 55

مبحث اول: ماهیت اماره قانونی……………….. 55

 مبحث دوم: عناصر امارات قانونی………………. 65

 فصل دوم: اقسام امارات قانونی……………. 70

مبحث اول: امارات نسبی……………………… 70

 مبحث دوم: امارات مطلق……………………… 72

 فصل سوم: نقش و جایگاه امارات قانونی (نسبت آن با سایر ادله) ………………………………….. 77

 مبحث اول: تعارض امارات قانونی با سایر ادله…… 77

گفتار اول: تعارض اماره خلاف­پذیر با سایر ادله….. 78

گفتار دوم: تعارض اماره خلاف­ناپذیر با سایر ادله… 78

 مبحث دوم: تعارض امارات قانونی با اصول عملی…… 79

گفتار اول: تعارض اماره با اصل استصحاب……….. 79

گفتار دوم: تعارض اماره با اصل برائت…………. 83

 مبحث سوم: تعارض امارات با یکدیگر……………. 84

گفتار نخست: تعارض اماره قانونی با اماره قانونی دیگر 84

گفتار دوم: تعارض اماره قضایی با اماره قضایی دیگر 85

گفتار سوم: تعارض اماره قانونی با اماره قضایی…. 86

 مبحث چهارم: انقلاب دعوا…………………….. 87

 فصل چهارم: ویژگی­ها، آثار و اعتبار امارات قانونی    91

 مبحث اول: ویژگی­ها و آثار امارات قانونی………. 91

گفتار اول: ویژگی­ها و توان اثباتی امارات قانونی.. 92

گفتار دوم: آثار و مجرای امارات قانونی……….. 94

 مبحث دوم: اعتبار امارات قانونی……………… 95

بخش سوم: ماهیت، مبانی و اعتبار امارات قضایی 97

 فصل اول: ماهیت و ارکان امارات قضایی……… 98

مبحث اول: ماهیت اماره قضایی ……………….. 98

مبحث دوم: ویژگی­ها و ارکان امارات قضایی……… 123

گفتار اول: ویژگی­های امارات قضایی…………… 123

گفتار دوم: ارکان امارات قضایی……………… 124

 فصل دوم: مبانی امارات قضایی……………. 125

 مبحث نخست: ظنون دادرسان…………………… 125

مبحث دوم: عرف و عادت……………………… 128

 مبحث سوم: اوضاع و احوال (قرائن) ………… 131

 فصل سوم: مصادیق بارز واعتبار امارات قضایی.. 132

 مبحث اول: مصادیق بارز امارات قضایی…………. 132

گفتار نخست: معاینه محل و تحقیق محلی………… 132

گفتار دوم: کارشناسی………………………. 138

گفتار سوم: عدم ارائه دفاتر تجاری…………… 142

گفتار چهارم: مشاهدات و ادراکات دادرس……….. 144

 مبحث دوم: اعتبار امارات قضایی……………… 151

نتیجه گیری……………………………….. 152

فهرست منابع و مآخذ……………………. 155

مقدمه

1- تبیین موضوع تحقیق

هر چند در بادی امر نقش امارات در دادرسی مدنی امری غامض و پیچیده به نظر می‌رسد اما تبیین مفهوم و محل جریان امارات در فقه کمک شایانی به بیان مسئله در حقوق ایران خواهد کرد و لذا امارات از منظر فقهی عبارتست از ظنی که شارع، کاشفیت آن را حکما در ردیف کاشفیت قطع قرار داده است و برخی علمای اصول از دلیل ظنی که شارع، کاشفیت آن را حکماً در ردیف کاشفیت قطع قرارداده است به اماره تعبیر کرده‌اند.

بنابر آنچه اجمالاً مطرح شد با مراجعه به قانون می‌توان گفت امارات در حقوق ایران عبارتست از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود.

2- ضرورت و اهداف تحقیق

حق و عدالت از سر فصل‌هایی است که در نزد همه‌ی انسان‌ها قابل احترام است و بی شک هنگامی حق منشا اثر است که مورد تردید نباشد و گرنه حق مورد تردید نیاز به اثبات دارد و از این رو امارات بعنوان یکی از ادله حل و فصل دعاوی و حفظ حق از اهمیت فوق العاده‌ای برخوردار است. و از سوی دیگر امروزه که حیات انسان‌ها گام به گام در حال رشد و پیشرفت است، اثبات حق بیشتر مستلزم دلیل گردیده و در عین حال در کم و کیف دلایل تغییر و تحولات زیادی رخ داده است. در میان ادله اثبات دعوی امارات از جمله دلایلی است که با گذشت زمان و پیشرفت علوم و تکنولوژی و تحولات حقوقی هر روز نقش آن برجسته‌تر می‌شود. در نتیجه شایسته است که به طور مفصل و دقیق به بررسی این قسم از ادله اثبات دعوی بپردازیم.

اهدافی که این تحقیق در پی تبیین آن است عبارتست از بیان امارات در نظام حقوقی اسلام، بیان و تبیین اعتبار و حجیّت آنها از منظر اصولیین و تبیین آثار، ویژگی‌ها و حدود اعتبار امارات قانونی و قضایی و تبیین ارزش اثباتی آنها در دعاوی مطروحه و جاری در محاکم قضایی ایران و همچنین بررسی تطور بار اثباتی امارات در حقوق ایران .

3- سوالات تحقیق

1- امارات از چه زمانی در ردیف ادله‌ی اثبات دعوی قرار گرفتند؟

2- امارات در نظام حقوقی اسلام از چه جایگاهی برخوردارند؟

3- جایگاه امارات قانونی و قضایی در میان سایر ادله‌ی اثبات دعوا کجاست؟

4- ماهیت، عناصر، آثار و ویژگی‌های امارات قانونی چیست؟

5- ارکان، مبانی و حدود امارات قضایی چیست؟

4- فرضیه‌های تحقیق

1- مفهوم اماره ابتدائاً در اثبات دعوی ظهور کرده است و قبل از آنکه اماره‌ی قانونی بوجود آید بعنوان قراین و علائمی که اعتقاد قاضی را جلب می‌کرده، ارزش و اثر داشته است.

2- امارات قانونی در تعارض با سایر ادله، اگر اماره قانونی نسبی باشد ادله‌ی دیگر مقدم هستند و اگر اماره قانونی مطلق باشد سایر ادله‌ی اثبات نمیتواند آن را از اعتبار بیاندازد و اگر هم بتواند قانونگذار دوباره برای آنها جعل اعتبار می‌کند. و اگر اماره قضایی باشد در تعارض با سایر ادله مقدم می‌شود چون برای قاضی یقین و اطمینان شخصی بوجود می‌آورد. و امارات چه قانونی و چه قضایی مقدم بر اصول عملیه هستند. و امارات قضایی همواره مقدم بر امارات قانونی نسبی هستند.

3- از ویژگی‌های امارات قانونی این است که این امارات تنها مدعی را از مدعی علیه تعیین می‌کند و این امارات به دادرس تحمیل می‌شود و دادرس ملزم است در برابر آن رای صادر کند و دلالتشان غیرمستقیم است. ویژگی بارز امارات قضایی واگذار شدن آنها به صلاحدید دادرس می‌باشد.

4- امارات قانونی تمامی اعتبار خود را از قانون بدست می‌آورد و در کلیه‌ی دعاوی اگر چه دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است و اعتبارش عام و فراگیر است و امارات قضایی نیز با حذف مواد 1306 تا 1308 ق.م. در همه‌ی دعاوی اعتبار دارد و می‌تواند مستند رای دادگاه قرار گیرد.

مقالات

ریاضی، علی اکبر، نقش امارات قضایی در اثبات حق، کانون وکلا شماره 9، 8، دوره 74-73

6- قلمرو تحقیق

فقه امامیه و حقوق ایران

7- روش تحقیق

کتابخانه‌ای

8- ساختار تحقیق

تحقیق شامل سه بخش می‌باشد.

بخش اول: مفاهیم و کلیات که شامل سه فصل است: فصل اول: نقش امارات در نظام حقوقی اسلام که شامل سه مبحث است:

مبحث اول: تعریف دلیل، اماره و اصل

مبحث دوم: نگاهی کوتاه به پیشینه اماره

مبحث سوم : مقایسه دلیل، اماره و اصل با یکدیگر

فصل دوم: حجیّت و کیفیّت حجیّت امارات

فصل سوم: شناسایی ادله اثبات دعوا که شامل سه مبحث است. مبحث اول: تعریف ادله اثبات دعوی و مبحث دوم: سیستم‌های دلایل در قوانین و مبحث سوم: اقسام امارات

بخش دوم: ماهیت، جایگاه و اعتبار امارات قانونی

فصل اول : ماهیت و عناصر امارات قانونی که شامل دو مبحث ماهیت امارات قانونی و عناصر امارات قانونی است:

فصل دوم: اقسام امارات قانونی که شامل دو مبحث: امارات نسبی و امارات مطلق است.

فصل سوم: نقش و جایگاه امارات قانونی که شامل سه مبحث است:

مبحث اول: تعارض امارات قانونی با سایر ادله، مبحث دوم: تعارض امارات قانونی با اصول عملیه، مبحث سوم: تعارض امارات با یکدیگر

فصل چهارم: ویژگی ها، آثار و اعتبار امارات قانونی

بخش سوم: ماهیت، مبانی و اعتبار امارات قضایی

فصل اول: ماهیت و ارکان امارات قضایی

فصل دوم: مبانی امارات قضایی که شامل سه مبحث است: مبحث اول: ظنون دادرسان، مبحث دوم: عرف و عادت، مبحث سوم: اوضاع و احوال

فصل سوم: مصادیق و اعتبار امارات قضایی که شامل دو مبحث است، مبحث اول: مصادیق بارز امارات قضایی، مبحث دوم: اعتبار امارات قضایی

 

تعداد صفحه :184

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد گرمی

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته : حقوق- گرایش حقوق خصوصی

 عنوان:

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

  استاد  مشاور:

دکتر رضا فانی

بهمن 91

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                            صفحه 

چکیده تحقیق……………………………….. 1

کلیات تحقیق

الف. مقدمه………………………………… 2

ب. موضوع تحقیق……………………………… 3

پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق……………………. 4

ت.اهداف جزئی تحقیق………………………….. 4

ث. پرسش اصلی تحقیق …………………………. 4

ج. فرضیه تحقیق …………………………….. 4

چ. روش تحقیق……………………………….. 4

ح. اهمیت موضوع تحقیق………………………… 4

خ. روش جمع آوری اطلاعات………………………. 5

د. ابزار گردآوری اطلاعات……………………… 5

ذ. تعریف مفاهیم و اصطلاحات……………………. 5

ر. محدودیتهای تحقیق…………………………. 6

ز. پیشینۀ تحقیق…………………………….. 7

فصل اول : مفاهیم و تعاریف

1-1. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…… 12

1-1-1. معانی ولایت در فقه امامیه…………….. 12

1-1-2. معانی ولایت در حقوق موضوعه……………. 12

1-2. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…… 12

1-2-1. اقسام ولایت در فقه…………………… 12

1-2-2. اقسام ولایت در حقوق موضوعه……………. 14

1-3. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 15

1-3-1. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه………… 15

1-3-2. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه……….. 15

1-4. رابطه ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه 16

1-4-1. رابطه ولایت و حضانت در فقه امامیه……… 17

1-4-2. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه…….. 17

1-5. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 18

1-5-1. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه  18

1-5-2. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه 18

1-6. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه……. 18

1-6-1. شرایط وصی در فقه امامیه……………… 18

1-6-2. شرایط وصی در حقوق موضوعه…………….. 19

1-7. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه 19

1-7-1. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قیم) در فقه امامیه    19

1-7-2. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه    20

1-8. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 21

1-8-1. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه………… 21

1-8-2. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه……….. 22

1-9. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه….. 23

1-9-1. جایگاه بلوغ در فقه امامیه……………. 23

1-9-2. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه…………… 23

10-1. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 24

1-10-1. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه 24

1-10-2. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه    27

فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روش‌های تحقق آن

2-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روش‌های آن در فقه امامیه و

حقوق موضوعه ایران ……………………………………………………………………………………………………. 29

2-1-1. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………….. 29.

2-1-1-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه 30

2-1-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه   32

2-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………… 32

2-1-2-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه    32

2-1-2-1-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه 32

2-1-2-1-2. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه     34

2-1-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه   34

2-1-2-2-1. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه 34

2-1-2-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه    35

2-1-2-3. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 35

2-1-2-3-1. انواع نسب در فقه امامیه………… 35

2-1-2-3-2. انواع نسب در حقوق موضوعه……….. 37

2-1-2-4. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………….. 37

2-1-2-4-1. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه  37

2-1-2-4-2. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه 37

2-1-3. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………………………….. 38

2-1-3-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه 38

2-1-3-1-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه   38

2-1-3-1-2. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه  39

2-1-3-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه    39

2-1-3-2-1. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه 40

2-1-3-2-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه 42

2-1-3-3. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه 42

2-1-3-3-1. حق تکریم و احترام در فقه امامیه…. 42

2-1-3-3-2. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه… 43

2-1-3-4. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه43………………………………

2-1-3-4-1. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه ………………………………… 43

2-1-3-4-2. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه…………………………………. 44

2-1-3-5. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه  45

2-1-3-5-1. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه. 45

2-1-3-5-2. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه 45

2-1-3-6. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه  45

2-1-3-6-1. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه. 46

2-1-3-6-2. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه 46

2-1-3-7. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه   46

2-1-3-7-1. حق استیفای قصاص در فقه امامیه…… 46

2-1-3-7-2. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه….. 47

2-2. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 48

2-2-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه    48

2-2-1-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه……. 48

2-2-1-2. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه…… 49

2-2-2. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه   49

2-2-2-1. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه…… 49

2-2-2-2. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه….. 50

2-2-3. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………….. 50

2-2-3-1. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه………………………………….. 51

2-2-3-2. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه………………………………….. 51

2-3. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق

موضوعه ایران ……………………………………………………………………………………………………. 52

2-3-1. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………… 52

2-3-1-1. دیه سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه 52

2-3-1-1-1. دیه سقط جنین در فقه امامیه……… 52

2-3-1-1-2. دیه سقط جنین در حقوق موضوعه…….. 53

2-3-1-2. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………… …………………… 53

2-3-1-2-1. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه 53

2-3-1-2-2. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه 54

2-3-1-3. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه  54

2-3-1-3-1. حق ارث برای جنین در فقه امامیه….. 54

2-3-1-3-2. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه…. 54

2-3-1-4. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه  54

2-3-1-4-1. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه….. 55

2-3-1-4-2. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه…. 55

2-3-1-5. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه    56

2-3-1-5-1. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه 56

2-3-1-5-2. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه 56

2-3-1-6. نفقه جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 56

2-3-1-6-1. نفقه جنین در فقه امامیه………… 56

2-3-1-6-2. نفقه جنین در حقوق موضوعه……….. 58

2-3-2. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………… 59

2-3-2-1. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه.. 59

2-3-2-1-1. ارث قصاص در فقه امامیه…………. 59

2-3-2-1-2. ارث قصاص در حقوق موضوعه………… 60

2-3-2-2. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 60

2-3-2-2-1. نفقه اولاد در فقه امامیه………… 60

2-3-2-2-2. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ………. 61

2-3-2-3. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه 61

2-3-2-3-1. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه    62

2-3-2-3-2. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه   62

2-3-2-4. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه 62

2-3-2-4-1. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه …. 62

2-3-2-4-2. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه … 63

2-3-2-5. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه 63

2-3-2-5-1. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه …. 63

2-3-2-5-2. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه … 63

2-3-2-6. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………….. 64

2-3-2-6-1. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه 65

2-3-2-6-2. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه 65

2-3-2-7. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه …………………………………. 65

2-3-2-7-1. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه    65

2-3-2-7-2. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه   65

2-3-2-8. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه65

2-3-2-8-1. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه…………………………………. 66

2-3-2-8-2. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه…………………………………. 67

2-3-2-9. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه 67

2-3-2-9-1. عول و تعصیب در فقه امامیه ……… 68

2-3-2-9-2. عول و تعصیب در حقوق موضوعه …….. 68

2-3-2-10. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه 68

2-3-2-10-1. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه 68

2-3-2-10-2. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه 68

2-3-2-11. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه      68

2-3-2-11-1. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه … 69

2-3-2-11-2. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه .. 69

2-4. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات  در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ……………………………… 69

2-4-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………………………….. 69

2-4-1-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه   69

2-4-1-2. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه 70

2-4-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 70

2-4-2-1. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه  70

2-4-2-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه 70

2-4-3. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه   71

2-4-3-1. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه 71

2-4-3-2. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه 72

2-4-4. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………. 72

2-4-4-1. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه …………………………… 72

2-4-4-2. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک  وصور مختلف آن در حقوق موضوعه………………………….. 74

 

فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

3-1. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………… 75

3-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه   75

3-1-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ….. 76

3-1-1-2. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه….. 78

3-1-2. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه 80

3-1-2-1. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه 80

3-1-2-2- اسباب پایان ولایت ولی قهری در حقوق موضوعه 80

3-1-3. موارد ضم امین درفقه امامیه و حقوق موضوعه. 81

3-1-3-1. موارد ضم امین درفقه امامیه ……….. 81

3-1-3-2. موارد ضم امین در حقوق موضوعه………. 82

3-1-4. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………… 83

3-1-4-1. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه درفقه امامیه………………………………….. 83

3-1-4-2. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره مولی علیه در حقوق موضوعه……………………………………….. 87

3-1-5. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه…. 89

3-1-5-1. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه ……….. 89

3-1-5-2. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در حقوق موضوعه……….. 89

3-1-6. موارد عزل قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه 90

3-1-6-1. موارد عزل قیم در فقه امامیه……….. 91

3-1-6-2. موارد عزل قیم در حقوق موضوعه………. 91

3-1-7. انعزال قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه… 97

3-1-7-1. انعزال قیم در فقه امامیه …………. 97

3-1-7-2. انعزال قیم در حقوق موضوعه…………. 97

3-1-8. موارد ممنوعیت قیم در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………… 98

3-1-8-1. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه ……………………………………….. 98

3-1-8-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه……………………………………….. 99

3-1-9. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………… 102

3-1-9-1. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه……………………………………….. 102

3-1-9-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ………………………………………. 104

3-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………… 105

3-2-1. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………… 105

3-2-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………. 105

3-2-1-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ……………………………………… 105

3-2-1-1-2. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه……………………………………… 106

3-2-1-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………. 107

3-2-1-2-1. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه……………………………………… 107

3-2-1-2-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ……………………………………… 108

3-2-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………… 108

3-2-2-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………. 108

3-2-2-1-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه……………………………………… 108

3-2-2-1-2. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ……………………………………… 110

3-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………………………… 110

3-2-2-2-1. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ……………………………………… 110

3-2-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ……………………………………… 112

تجزیه و تحلیل اطلاعات………………………. 112

نتیجه گیری ………………………………. 117

پیشنهادات………………………………… 121

منابع……………………………………. 124

چکیده……………………………………. 130

چکیده:

ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار  بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم درباره وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.

کلید واژگان : ولی قهری – مصلحت کودک – عزل– حقوق تطبیقی – فقه امامیه

  کلیات تحقیق

الف. مقدمه

«ولایت» (به فتح و کسر واو) در لغت، به معنی: حکومت و تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. «قهری» در لغت، بمعنی: جبری و اضطراری می‌باشد.در اصطلاح حقوق مدنی، «ولایت»: قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار، برای اداره امور محجور واگذار شده است.این ولایت دارای اقسامی است:ممکن است به حکم مستقیمِ قانون به شخص داده شده، یا به موجب وصایت واگذار گردیده، و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد.ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد؛ اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می‌شود، که قانون مدنی مواد 1807 تا 1194 از آن سخن گفته است.وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر و جدپدری برای سرپرستی محجور تعیین شده باشد (ماده 1181 ق.م) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می‌باشد.چه اصطلاح ولی خاص، برابر ماده 1194 قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جدپدری است. هرگاه محجور ولی خاص نداشته، و ولایتِ دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را قیمومت گویند، که دارای احکام ویژه‌ای است.گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است، امین نامیده می‌شود (ماده 1187 ق.م و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده).بنابراین، ولی قهری، شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد، و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری، و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده‌اند.حتی بعضی از حقوق‌دانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند.در فقه امامیه، تا آنجا که محقق بررسی کرده، اصطلاح  ولایت قهری بکار نرفته، و به نظر می‌رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است.معهذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین، به تفصیل سخن گفته‌اند.و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است.لذا با توجه به اهمیت ولایت قهری در این مجموعه به بحث درباره ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق ایران و نیز موارد عزل آن خواهیم پرداخت.باشد که چراغ راهی جهت پیشرفت و کامل‌تر شدن دانش حقوق کشور گردد.

ب. موضوع تحقیق

از آنجا که خانواده کوچکترین واحد اجتماع و هسته اصلی و پایه اساسی آن است؛از این‌رو بررسی مسایل مربوط به خانواده از اهمیت بسزایی برخوردار بوده، و دقت خاصی را می‌طلبد.ولایت قهری، ازجمله موضوعاتی است که از روابط خانوادگی ناشی می‌شود، و ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد. ولایت چنین فردی یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به بیان دیگر اجباری است، که اصطلاحاً آن را ولایت قهری می‌گویند.چه طبیعت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضاء می‌کند سرپرستی و اداره امورطفل، تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند، و به سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند، واگذار شود. پس نهاد ولایت قهری، یک نهاد حقوقی است، که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی او سرچشمه می‌گیرد، و ناظر به اداره امور مالی و غیرمالی و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب کودکان است.با این حال هرگاه ولی قهری نتواند بنابه دلایلی از عهده کارهای محوله برآید؛ دراین صورت، بعلت وجود احتمال زیان برای صغیر، سرپرستی طفل به شخص دیگری واگذار می‌گردد، و یا شخصی به عنوان امین برای همکاری با ولی قهری و تامین منافع طفل تعیین می‌شود. همچنین اگر ولی‌قهری برخلاف مصلحت محجور، اعمالی به نمایندگی او انجام دهد؛ این اعمال غیرنافذ و قابل ابطال است، و ولی قهری مسئول اعمال نامشروع و تخلفات خود است.

پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

ث. پرسش اصلی تحقیق

موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران با توجه به تحولات قانونی کدام است؟

ج. فرضیه  تحقیق

در جایی که ولی قهری عملاً قادر به اداره امور مالی مولی‌علیه نباشد مثلاً پیر و از کار افتاده باشد و جائیکه محکومیت قضائی پیدا کند که صفت امانتداری را از او سلب نماید در این موارد عزل خواهد شد.

چ. روش تحقیق

در این تحقیق با توجه به اینکه موضوع آن نظری می‌باشد مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی روش توصیفی است به این نحو که اکثر کتاب‌ها، مقاله‌ها و دیگر آثار مکتوب مربوط به بحث مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و اطلاعات لازم درخصوص موضوع موردنظر فیش‌برداری شده است.بعبارت دیگر روش تحقیق مورد استفاده در این تحقیق از نوع توصیفی می‌باشد.بدین نحو که محقق بیشتر توجه‌اش را به توصیف و گزارش‌نویسی از موقعیتها و وقایع براساس اطلاعاتی کرده است که صرفاً جنبه توصیفی دارند.

ح. اهمیت موضوع تحقیق

یکی از معضلات مهم اجتماعی، عدم رعایت حقوق افراد در محدودۀ خانواده در مراحل مختلف زندگی می‌باشد.بویژ در دوران کودکی که در آن فرد مستقیماً قدرت دفاع از حقوق خویش را ندارد و عدم رعایت حقوق این دوران، خسارت جبران‌ناپذیری به شخصیت کودک و آینده او وارد می‌سازد.یکی از دلایل اساسی این معضل، عدم آگاهی از حقوق انسان در مراحل مختلف زندگی، بویژه در فضای خانواده است که این عدم آگاهی، به شکل اختلال در روابط اعضای خانواده، بخصوص روابط والدین و فرزندان ظهور می‌کند.شناخت و التزام به رعایت حقوق ویژه هریک از ولی و کودک می‌تواند جامعه را بسوی اعتدال و عدالت اخلاقی و رفتاری سوق دهد.در قانون مدنی ما، آنچه مبنای اولویت ولایت پدر و مادر قرار می‌گیرد، مصلحت و سعادت کودک است نه حمایت از مادر یا تامین ریاست پدر بر خانواده.در اقتدار ابوین، حق و تکلیف بهم آمیخته است.حقوق والدین وسیله اجرای تکالیف آنان است. در اختیارِ دادگاه، در تعیینِ کسی که عهده‌دارِ ولایتِ کودک می‌شود مبنای تقدم، رعایت مصلحت طفل است و آن را نباید حق مادر یا پدر شمرد.یعنی همه چیز رنگ تکلیف دارد و اگر گاه صحبت از حق می‌شود منظور از حق، توانایی و قدرتی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به پدر و مادر اعطا کرده است؛ چراکه اجرای هرتکلیف مستلزم داشتن اختیاراتی است و این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است.

خ. روش جمع‌آوری اطلاعات

با توجه به نظری بودن موضوع، مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی، روش گردآوری اطلاعات، روش کتابخانه‌ای می‌باشد.بدین نحو که اکثر کتابها، مقاله و آثار دیگر مکتوب مربوط به کتب، مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس مطالب جهت یافتن پاسخ به سوال تحقیق و تایید یا رد فرضیه بصورت منظم دسته‌بندی و مرتب شده است.

د. ابزار گردآوری اطلاعات

ابزار جمع آوری اطلاعات به جهت نظری بودن موضوع و بهره جستنِ آسان و سریع از چکیدۀ مطالعات و گزیدۀ تحقیقات، فیش‌برداری می‌باشند.

ذ. تعاریف، مفاهیم و اصطلاحات :

عَزل: برکنار کردن، جدا کردن، از کار بازداشتن.[1]

حق: امری است اعتباری که برحسب آن، شخص یا گروه خاصی، قدرت قانونی پیدا می‌کند.[2]

ولایت: عبارت است از سلطه و اقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را داراست «ولی» نامیده می‌شود.[3]

کودک: کودک در لغت به چند معنی آمده است : کوچک، صغیر، طفل و بچه، خواه پسر باشد یا دختر، فرزندی که به حد بلوغ رسیده است.پسر یا دختر، و به معنی جوان نیز بکار رفته است.[4]

حضانت: عبارت است از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت طفل به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.[5]

تعارض: اختلاف داشتن، معترض و مزاحم یکدیگر شدن، باهم خلاف کردن.[6]

قیمومت: هرگاه محجور ولی خاص نداشته و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند.

امین: شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره امور محجورین تعیین شده است.[7]

ولی قهری: شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری بهمین جهت آنرا قهری می‌نامند.[8]

ولی خاص: برابر ماده 1194 ق.م. شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر و جدپدری است.

محجور: یعنی ممنوع و منظور، ممنوع از تصرف در اموال است بمعنی اعم به هریک از اشخاص فاقد اهلیت یعنی صغیر، مجنون و سفیه اطلاق می‌شود(مواد 21 و 1207 ق.م.).

وصّی: کسی که وصیت کننده او را برای اجرای وصیت خود تعیین کند(ماده 826 ق.م.).

تعدد: متعدد شدن، برشمار چیزی افزوده شدن.[9]

نفقه: به معنی هزینه، خرج، خرجی، آنچه هزینه عیال و اولاد کنند، روزی، مایحتاج معاش،[10]در اصطلاح فقه و حقوق عبارت است از همه آنچه که یک شخص برای ادامه زندگی بطور متعارف به آن نیازمند است از قبیل خوراک، پوشاک، مسکن و اساس منزل و …. [11]

ر. محدودیتهای تحقیق

از جمله محدودیتها و مشکلاتی که در این راستا محقق با آنها روبرو می‌باشد عبارتند از: الف- عدم غنای کتابخانه شهرستان آستارا. ب- عدم غنای کتابخانه دانشگاه آزاد اسلامی واحد گرمی. پ- عدم دسترسی به منابع کافی (بعلت تازگی موضوع). ت- عدم تحقیقات انجام شده در این خصوص. ث- بعد مسافت مابین محل سکونت پژوهشگر و دانشگاه محل تحصیل. ج- مشغله اداری، کمبود وقت و منابع مالی پژوهشگر. مضافاً اینکه تاکنون منابع مربوط به این موضوع وجود نداشته و یا درصورت وجود و امکان، مشابه موضوع موردنظر بوده است.حسن ختام اینکه محقق به این نکته اذعان دارد که خود بضاعت علمی ناچیزی دارد و هرچه در این مجموعه گردآوری گردیده، حاصل زحمات استادان و صاحب‌نظران می‌باشد.امید است که محققان و اساتید در جهت ارتقای سطح کیفیت این تحقیق، پژوهشگر را از اشکالها و نقایص آن آگاه نمایند و از راهنمائیها و ارشادات خویش، بهره‌مند سازند.

عدم مفسده در تصرفات پدر و جدپدری می‌باشند ولی برخی از آنها بنابر احتیاط، وجود مصلحت و غبطه را در تصرفات ولی ضروری می‌دانند.

3- آقای علی رادان جبلی در مجله تحقیقات حقوقی بشماره 42 در بهمن و اسفند 1382 صفحه 22 در مقاله‌ای تحت عنوان : «عزل ولی قهری در قانون مدنی و فقه اسلامی»، بعد از مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری و نصب امین در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه در یک مقایسه کلی چنین نتیجه‌گیری کرده است که در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند که با قانون 1970 در فرانسه ایجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است.بهرحال اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری با حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جز خانواده حقوق نوشته (رومی و ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است و درآخر، بحث خود را با ذکر چند نکته بشرح زیر به پایان رسانده است:

1- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه‌ای را پذیرفته است.2- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن بعمل آمده به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است، از این لحاظ که قانونگذار جدید، پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جدپدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.3- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که درحقوق ایران با توجه به سنتها و اوضاع و احوال اجتماعی بویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرارداده نشده، بلکه بعد از پدر و در ردیف جدپدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از اینکه اختلاف نظر در ادارۀ امور طفل موجب زیان او می‌گردد می‌تواند مؤید این راه‌حل باشد.4- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مساله دیده می‌شود، نارسائیها و ابهاماتی وجود دارد. ماده 15 قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی، خوب تنظیم نشده و از این‌رو مشکلاتی را پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانونگذار با رویه قضایی امکان‌پذیر است، شکی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه‌ می‌تواند نقش سازنده‌ای داشته باشند.

4- آقای عاصف حمداللهی (قاضی دادگستری) و حسن فدایی (پژوهشگر و استاد دانشگاه) مشترکاً مقاله‌ای را در مجله‌ای بنام مجموعه مقالات حقوقی وکلا و حقوقدانان، در دی ماه 1385، در صفحه 75 تحت عنوان: مطالعه تطبیقی اولیای قهری در مکاتبات فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی، مواردی را بعنوان شاخص بارز تفاوت عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه نوشته و مطالبی را بشرح زیر بیان داشته‌اند: 1- بطورکلی قوانین مصر و سوریه صریحاً به قاضی اجازه داده است که اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید بعلاوه قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش‌بینی کرده‌اند. البته در این قوانین بجای امین موقت که اصطلاح حقوق ایران است وصی موقت بکار رفته است ولی مقصود در واقع یکی است.2- تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مساله قابل بحث است.

3- بموجب قانون 1970 که بعضی از مواد قانونی مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشد و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوین» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود.البته درصورت بروز اختلاف بین پدر ومادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیمومت برای حل اختلاف رجوع کنند. در موارد استثنایی مخصوصاً در مورد ازدواج رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نمی‌باشد.4- علاوه بر ولایت ابوین که ویژه پدر و مادر است در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی بنام «ولایت قانونی» وجود دارد که مخصوص جداد و جدات است.بهرحال اختیارات جد، درصورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی و قیم منتخب خانواده واگذار شده است و این اشخاص زیرنظر شورای خانواده و قاضی قیمومت انجام وظیفه می‌نمایند.

6- و بالاخره آقای سیدمحمد موسوی و خانم عفت ترکان مشترکاً در مجله متین به شماره 33 زمستان 1385 در صفحه86 مقاله‌ای تحت عنوان «ولایت ما در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشه امام‌خمینی(ره) » انتشار داده و موارد مهم چندی بعنوان نتیجه‌گیری از بحثهای خود بشرح زیر بیان کرده‌اند:

1- در فقه امامیه و قانون مدنی تنها پدر و جدپدری را بعنوان ولی قهری می‌شناسند و از مادر بعنوان ولی قهری نامی برده نشده است هرچند که او را نیز بعنوان وصی و یا قیم می‌توان تعیین نمود که می‌تواند اختیارات ولی را تاحدودی داشته باشد اما در عرف خانواده‌ها، مادر را نیز ولی طفل می‌دانند. علی‌الخصوص خانواده‌های جوان که سنت پدرسالاری در آنها رخت بربسته است، نقش مادر بیش از گذشته در امور مالی و غیرمالی طفل خود را نشان می‌دهد. با توجه به نظریات حقوقدانان و بعضی از فقهای اعظام در این حقوق باید درباره ترتیب جدپدری در قانون مدنی تجدیدنظر گردد و ولایت جدپدری بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلی در اعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد. 2- درخصوص مادر نیز هرچند فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قایل نشده است و مستند سخن فقها روایت صریحی دالِ براین معنی نیست اما با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت بر محجورین دارد که در قانون مدنی آن را قیمومت گویند، در زمان فوت و حجرپدر و جدپدری با احراز شایستگی مادر می‌تواند احتیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مساله با فقه نیز تعارضی نداشته و درعین حال مشکلاتی که از سوی مقررات مربوطه به قیمومت در حال حاضر در خانواده‌ها وجود دارد حل شود. 3- درباره وظایف و اختیارات ولی قهری در امور مالی، در فقه امامیه بمواردی که ولی می‌تواند آن عمل را انجام بدهد یا ندهد اشاره شده است. مثلاً اموال منقول و غیرمنقول مولی‌علیه را بفروشد یا اجاره دهد یا از او قرض بگیرد یا به او قرض بدهد.اما در قانون مدنی در یک ماده بطور کلی نمایندگی عام در امور مالی طفل به او داده شده است بنظر می‌رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمی را که مصلحت مولی‌علیه در آن است بیان کند. 4- درخصوص معاملاتی که برخلاف مصلحت مولی‌علیه است گروهی از فقها به بطلان معامله و عده‌ای به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند، اما به نظر می‌رسد عدم نفوذ این نوع معاملات به مصلحت مولی‌علیه است زیرا بطلان و عدم نفوذ از جهت عدم تأثیر مانند هم هستند. 5- به لحاظ اینکه وظایف امین منضم و ولی قهری کاملاً مشخص نشده است چنین تأسیسی جز در موارد خاصی مانند رضایت خود ولی بر ضم امین به جهت عدم توانایی و کبرسن نتیجه مطلوبی به بار نمی‌آورد مگر اینکه قانونگذار وظایف هرکدام را در امور مالی مولی‌علیه معین نماید 6- عزل ولی قهری در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است اما در فقه امامیه درصورت جنایت ولی قهری حاکم می‌تواند او را از سمت ولایت عزل نماید.دراین خصوص در دادگاهها مشکلاتی وجود دارد.مثلاً در مواردی مانند جنایت او یا عتیاد و فساد اخلاقی، قاضی تشخیص می‌دهد که ولی قهری باید عزل گردد اما از جهت قانونی حق عزل او را ندارد هرچند بندرت بعضی از قضات با استفاده از اصل 167 قانون اساسی و سکوتی که درخصوص عزل در قانون مدنی وجود دارد به عزل ولی حکم داده‌اند.اما اصلاح قانون مدنی در خصوص امکان عزل بسیار لازم و ضروری است زیرا هم فقه امامیه و هم عرف اعتقاد دارند که باید دست قضات را از این لحاظ بازگذارد که درصورت احراز جنایت و مسایلی مانند اعتیاد یا کبرسن و ناتوانی بتوانند با عزل ولی از ولایت، از محجورینِ تحتِ ولایتِ چنین اولیایی حمایت کنند و نگذارند که در فساد اخلاقی یا اعتیاد اولیای خود گرفتار گردند و اموالشان نیز در معرض تلف قرار گیرد.بنابراین برای جلوگیری از چنین مسایلی امکان عزل ولی قهری در قانون مدنی ضروری است و بجای او مادر ولی قهری می‌گردد.

[1] . عمید،حسن، فرهنگ فارسی عمید، ص 910.

  1. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص12.
  2. همان، ص 22.
  3. همان، ص 47.
  4. همان ، ص 174.
  5. عمید،حسن، همان، ص 440.
  6. وزیری، مجید، همان، ص 41.
  7. همان، ص 23.
  8. عمید، حسن، همان، ص441.
  9. دهخدا، علی‌اکبر لغت نامه فارسی دهخدا، ص 673.
  10. نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ص 376.

تعداد صفحه :157

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی ماده 1104 قانون مدنی و مقایسه آن با حقوق مصر

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد نراق دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

( M . A )

گرایش : حقوق خصوصی

 عنوان :

بررسی ماده 1104 قانون مدنی و مقایسه آن با حقوق مصر

پاییز 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

 عنوان                                                                                                     صفحه

 مقدمه

الف . موضوع تحقیق ( بیان مساله ) …………………………………………………………………………………………………….. 1

ب . ضرورت تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………………. 3

پ . سوالات اصلی تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………….. 4

ج . فرضیات تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………………. 5

چ . پیشینه و سوابق تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………….. 6

ح . روش تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 7

خ . ساختار و سازماندهی تحقیق ………………………………………………………………………………………………………….. 8

فصل اول : کلیات ………………………………………………………………………………………………………………………………… 9

مبحث اول : مفاهیم ، تعاریف و پیشینه قوانین حقوق خانواده در ایران و مصر ……………………………….. 11

گفتار اول : خانواده ……………………………………………………………………………………………………………………………… 12

بند اول : مبانی و پیشینه تشکیل خانواده …………………………………………………………………………………………. 14

بند دوم : اهمیت تحکیم روابط در خانواده ………………………………………………………………………………………… 15

بند سوم : نقش خانواده در تربیت اولاد ……………………………………………………………………………………………… 17

بند چهارم : پیشینه قوانین حقوق خانواده در ایران و مصر ………………………………………………………………. 18

گفتار دوم : تشیید ، معاضدت و تربیت ……………………………………………………………………………………………… 22

بند اول : اهمیت معاضدت زوجین در تشید مبانی خانواده ………………………………………………………………. 24

بند دوم : اهمیت معاضدت زوجین در تربیت اولاد ……………………………………………………………………………. 25

بند سوم : اشکال و ابعاد تربیت اولاد ………………………………………………………………………………………………….. 26

مبحث دوم : ماده 1104 قانون مدنی و مستندات قانونی و فقهی آن ………………………………………………. 28

گفتار اول : معاضدت زوجین درتشیید مبانی خانواده ………………………………………………………………………. 30

بند اول : از منظر قانون ………………………………………………………………………………………………………………………. 31

بند دوم : از منظر کتاب و سنت ………………………………………………………………………………………………………… 34

گفتار دوم : معاضدت زوجین در تربیت اولاد …………………………………………………………………………………….. 37

بند اول : از منظر قانون ………………………………………………………………………………………………………………………. 38

بند دوم : از منظر کتاب و سنت ………………………………………………………………………………………………………… 41

فصل دوم : تکالیف زوجین و مصادیق معاضدت در تشیید مبانی خانواده در ایران و مصر …………….. 44

 مبحث اول : تعهدات و تکالیف مشترک و اختصاصی زوجین و مصادیق آن ……………………………………. 46

گفتار اول : تعهدات و تکالیف مشترک میان زوجین ………………………………………………………………………… 48

بند اول : سکونت مشترک ………………………………………………………………………………………………………………….. 49

بند دوم : حسن معاشرت ……………………………………………………………………………………………………………………. 52

بند سوم : وفاداری ………………………………………………………………………………………………………………………………. 55

گفتار دوم : تعهدات و تکالیف اختصاصی زوج …………………………………………………………………………………… 58

بند اول : ریاست و اداره خانواده ………………………………………………………………………………………………………… 59

بند دوم : پرداخت نفقه زوجه …………………………………………………………………………………………………………….. 62

بند سوم : پرداخت اجرت المثل به زوجه …………………………………………………………………………………………. 68

گفتار سوم : تعهدات و تکالیف اختصاصی زوجه ……………………………………………………………………………….. 71

بند اول : تمکین عام ………………………………………………………………………………………………………………………….. 72

بند دوم : تمکین خاص ………………………………………………………………………………………………………………………. 76

مبحث دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجین از معاضدت ……………………………… 79

گفتار اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجین از انجام وظایف مشترک …………… 80

بند اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم سکونت مشترک ………………………………………….. 81

بند دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم حسن معاشرت ……………………………………………. 84

بند سوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم وفاداری ………………………………………………………. 86

گفتار دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوج از انجام وظایف اختصاصی ……………. 89

بند اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم اداره خانواده ………………………………………………… 90

بند دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم پرداخت نفقه زوجه …………………………………….. 92

بند سوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم پرداخت اجرت المثل …………………………………. 96

گفتار سوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجه از انجام وظایف اختصاصی …………. 99

بند اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم تمکین عام ………………………………………………… 100

بند دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم تمکین خاص …………………………………………… 104

فصل سوم : تکالیف زوجین و مصادیق معاضدت در تربیت اولاد در ایران و مصر ……………………….. 108

مبحث اول : تعهدات و تکالیف مشترک و اختصاصی زوجین و مصادیق آن ………………………………….. 110

گفتار اول : تعهدات و تکالیف مشترک میان زوجین ………………………………………………………………………. 111

بند اول : نگهداری اولاد …………………………………………………………………………………………………………………… 112

بند دوم : تربیت اولاد ………………………………………………………………………………………………………………………. 117

گفتار دوم : تعهدات و تکالیف اختصاصی زوج ………………………………………………………………………………… 120

بند اول : پرداخت نفقه اولاد ……………………………………………………………………………………………………………. 121

بند دوم : ولایت بر اولاد …………………………………………………………………………………………………………………… 124

گفتار سوم : تعهدات و تکالیف اختصاصی زوجه ……………………………………………………………………………… 129

رضاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 130

مبحث دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجین از معاضدت …………………………… 134

گفتار اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجین از وظایف مشترک ………………….. 135

بند اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم نگهداری اولاد ……………………………………………. 136

بند دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم تربیت اولاد ……………………………………………….. 140

گفتار دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوج از انجام وظایف اختصاصی ………….. 144

بند اول : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم پرداخت نفقه اولاد ……………………………………. 145

بند دوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی عدم ایفای وظایف ناشی از ولایت بر اولاد ……………………. 148

گفتار سوم : ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از تخلف زوجه از انجام وظایف اختصاصی ………. 151

ضمانت اجرا و مسئولیت مدنی ناشی از عدم رضاع …………………………………………………………………………. 152

نتایج پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………… 154

فهرست منابع و ماخذ ………………………………………………………………………………………………………………….. 157

چکیده :

برای اینکه حقوق و قوانین موضوعه ، به هدف نهایی خود که همانا برقراری نظم در جامعه می باشد برسد ، لازم است که رعایت قواعد و تمهیدات آن که به طور خاص در متون قانونی متبلور می گردد اجباری باشد ، چراکه دستوراتی که نتواند اجرای خود را بر دیگران تحمیل کند حقوقی محسوب نمی شود و حتی اگر در زمره مواد قانونی آورده شود ، تنها توصیه ای اخلاقی بشمار می رود . از اینرو می توان به ماده 1104 قانون مدنی ایران اشاره کرد که مقرر می دارد : ” زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با یکدیگر معاضدت نمایند ” .

حال با توجه به اینکه عرف امروزی ، همانگونه که انجام برخی وظایف از جمله کسب درآمد  و تامین حوائج مادی خانواده را بر عهده مردان قرار داده است ، در مقابل انجام امور منزل را      از وظایف زنان می داند و یا اینکه حتی به موجب برخی مواد قانونی ، زن می تواند اجرت المثل امور و یا هزینه هایی که به دستور شوهر و بدون قصد تبرع در منزل وی انجام داده است را      از شوهر مطالبه نماید و از طرفی در شرع ما ، الزام زن به انجام کارهای منزل و یا بیرون        از منزل ممکن نیست ، لذا ضرورت ایجاب می نماید که جمع مراتب فوق با ماده صدر الذکر مورد بررسی قرار گرفته و از اینرو پژوهش حاضر در راستای تبیین و تشریح این موضوع کوشیده است .

با توجه به مراتب فوق و در راستای الزام زوجین به تشیید در مبانی خانواده ، اگرچه امروزه اشتغال و فعالیت اقتصادی زن در بیرون از خانه ، تا حدود زیادی پذیرفته شده و حتی از نظر شرعی نیز مورد سفارش قرار گرفته است ، لیکن با توجه به اینکه از یک سو عرف امروزی ، زن را مکلف به تامین هزینه های زندگی مشترک با شوهر نمی داند و از سوی دیگر ، کلیت اشتغال زن از منظر فقهی و قانونی ، منوط به اجازه و رضایت شوهر می باشد ، لذا زن تکلیفی در خصوص اشتغال و کسب درآمد ، به منظور تامین هزینه ها و مخارج زندگی مشترک با شوهر ندارد        و نتیجتاً این امر از مصادیق معاضدت وی در تشیید مبانی خانواده به شمار نمی رود و بنابراین اولاً الزام و اجبار زن به اشتغال و فعالیت اقتصادی به منظور کسب درآمد ، به استناد تکلیف قانونی وی مبنی بر معاضدت در تشیید مبانی خانواده ممکن نمی باشد و ثانیاً ، قوانین           و ضمانت اجراهای قانونی پیش بینی شده در قوانین موضوعه ایران که در راستای امکان مطالبه  و اخذ هزینه های پرداخت شده توسط زن از شوهر و یا مطالبه اجرت المثل کارها و اموری که زن در منزل شوهر و به دستور وی انجام داده است ، تدوین گردیده اند ، قابل توجیه می باشد .

همچنین باید توجه داشت که معاضدت ذکر شده در ماده مزبور ، مفهومی عرفی است که ریشه در شرع مقدس اسلام ( اعم از کتاب و سنت ) و اراده قانونگذار دارد و هدف از آن تضمین حقوق فردی و جمعی افراد در خانواده می باشد که البته اگرچه قانونگذار در راستای تحقق       و تضمین اجرای اراده خود ، ضمانت اجراهایی را هم در این خصوص در نظر گرفته است ، لیکن این موضوع الزاماً به معنای حصول نتیجه مطلوب در پی توسل به این ضمانت اجراهای قانونی نیست .

واژگان کلیدی :

قانون مدنی – خانواده – تشیید – معاضدت – تربیت اولاد – حضانت – احوال شخصیه – حقوق مصر

 الف . بیان مسئله :

خانواده یک نهاد حقوقی است که بر پایه روابط ویژه ای میان حداقل یک مرد و زن موجودیت می یابد و اگر بر این باوریم که در عصر جهانی سازی ، خانواده یکی از مهمترین سنگرهای مقاومت و مرزبان ارزشها­­ست ، لذا می توان با کارآمدی خانواده از طریق تبیین صحیح حقوق و تکالیف زوجین در این نهاد و نیز ارتقای جایگاه و نقش فرزندان ، تحولات اجتماعی و تاریخی را به نفع ارزشهای انسانی و مفاهیم جاودان اسلامی جهت داد تا نظام اسلامی و حقوقی ، با نگاهی آسیب شناسانه بر عملکرد گذشته خویش ، راهی به سوی اصلاح معضلات خانواده و بهبود منزلت و جایگاه اجتماعی این نهاد در جامعه پیدا کند .

برای اینکه حقوق به هدف نهایی ( برقراری نظم در جامعه ) برسد ، باید رعایت قواعد آن اجباری باشد . دستوراتی که نتواند اجرای خود را بر دیگران تحمیل کند حقوقی محسوب   نمی شود و حتی اگر در زمره مواد قانونی آورده شود ، تنها توصیه ای اخلاقی بشمار می رود .

برای نمونه می توان به ماده 1104 قانون مدنی ایران اشاره کرد که مقرر می دارد :          ” زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با یکدیگر معاضدت نمایند ” . قاعده ای که در این ماده قانونی مورد تاکید قرار گرفته ، از اموری نیست که بدون تمایل درونی افراد محقق گردد و همچنین از طرفی الزام بدون تعیین ضمانت اجرا نیز بی معناست . اگر انجام عملی اجباری باشد ، باید سرپیچی از آن هم دارای پیامد باشد . در غیر اینصورت نظم اجتماعی دست نیافتنی است و لذا در این پژوهش سعی بر این گردیده است که منظور از معاضدت زوجین    در ماده 1104 قانون مدنی ایران مبنی بر تشیید در مبانی خانواده و تربیت اولاد ، مورد تحلیل و بررسی قرارگرفته و روشن نمائیم که آیا با توجه با سایر مواد قانونی موجود ، ماده مزبور جنبه الزام آور داشته یا به قول برخی حقوقدانان توصیه ای اخلاقی می باشد ؟

همچنین به منظور شناخت قوانین و رویه جاری در احدی از کشورهای مسلمان که همانند ایران ، سابقه بهره مندی و استفاده از قوانین اروپایی ( بالاخص قانون مدنی فرانسه ) و احکام اسلامی را دارد ، طی مطالعه ای مقایسه ای نسبت به بررسی مفهوم و مصادیق این ماده        در قوانین موضوعه کشور مسلمان مصر از جمله قانون احوال شخصیه ، قانون عربی ، لایحه تنظیم قضایی مختلط ، قانون اساسی مصر و … نیز اقدام گردیده است .

ب . ضرورت تحقیق :

با وجود اینکه در حقوق خانواده ، به طور گسترده به موضوع روابط و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر پرداخته شده است و از طرفی آموزه های دینی و اخلاقی بسیاری در این خصوص   از کتاب و اقوال ائمه معصومین ( ع ) در اختیار می باشد ، اما تا کنون از منظر حقوقی و یا      به عبارت دقیق تر از نگاه حقوق خصوصی ، تعارضات منبعث از الزامات قانونی مقرر در ماده 1104 قانون مدنی و چگونگی رفع آنها و نیز ضمانت اجرای ماده مزبور ، به طور خاص       مورد تحلیل ، نقد و بررسی قرار نگرفته است ، از اینرو ضرورت بر آن است تا ابعاد و حدود   ماده قانونی موصوف با لحاظ کلیه جوانب و ضمانت اجراهای آن تحلیل و بیان گردد .

همچنین با توجه به اینکه در مطالعات تطبیقی صورت گرفته با سایر کشورهای اسلامی   در زمینه حقوق خانواده ، اولاً کشور مصر از جمله کشورهایی است که همانند ایران ، قوانین موضوعه خود را از فقه و حقوق اسلامی و حقوق اروپایی بر گرفته است و ثانیاً با توجه به منابع اندک موجود ، کمتر به قوانین موضوعه آن در میان سایر کشورهای اسلامی پرداخته شده است لذا بررسی تمهیدات پیش بینی شده در قوانین کشور مزبور در خصوص حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر و تربیت اولاد ، حائز اهمیت به نظر می رسد .

پ . سوالات پژوهش :

نظر به آنچه بیان گردید ، سوالاتی درخصوص موضوع پژوهش به شرح ذیل مطرح می‌گردد که در تحقیق حاضر درصدد دستیابی به پاسخ و تبیین آنها خواهیم بود :

سوال اصلی :

– با توجه به ماده 1104 قانون مدنی مبنی بر اینکه ” زوجین باید در تشیید مبانی خانواده      و تربیت اولاد با یکدیگر معاضدت نمایند ” ، جمع این ماده با مواد قانونی دیگری که ( از جمله تبصره الحاقی به ماده 336 قانون مدنی و یا مواد 29 و 30 قانون حمایت خانواده مصوب 1392 )  اشعار می نمایند ، زوجه می تواند اجرت المثل ایام زوجیت و هزینه امور و کارهایی که بدون قصد تبرع در منزل شوهر و به دستور او انجام می دهد را از وی مطالبه نماید ، چگونه است ؟

سوالات فرعی :

– مصادیق این معاضدت چیست و آیا اجبار نمودن هر یک از زن و مرد به آن ممکن است ؟

– با توجه به اینکه به موجب شرع مقدس اسلام ، الزام زن به انجام کارهای منزل و یا بیرون از منزل ممکن نیست ، موضوع از جنبه فقهی و شرعی چه وضعیتی دارد ؟

– تمهیدات پیش بینی شده در قانون مصر در خصوص موضوع معاضدت زوجین در تربیت اولاد  و تشیید مبانی خانواده چیست ؟

ت . فرضیات تحقیق :

در ماده 1104 قانون مدنی بر دو امر تاکید شده است . نخست ، معاضدت زوجین در تربیت اولاد و دوم ، تشیید مبانی خانواده ، فلذا با توجه به سوالات مطروحه طی پژوهش حاضر ؛

– معاضدت یک مفهوم عرفی است که حدود آن با توجه به عرف و عادات و زمان تعیین       می شود . مراد از معاضدت در تشیید مبانی خانواده تلاش زن و مرد در نزدیک کردن منش ها و روشها و خلق و خویشان به یکدیگر است بگونه ای که از ارتباط صمیمی و تفاهم آن دو      در ابعاد مختلف یکی شدن و وحدت و در نتیجه استحکام پیوند زناشویی حاصل گردد و مراد از معاضدت در تربیت اولاد همکاری و همراهی پدر و مادر در تربیت و نگاهداری فرزند می باشد .

با توجه به مراتب فوق می توان ، حسن معاشرت و پرهیز از هرگونه سوء رفتار ، وفاداری    و سکونت مشترک را از مصادیق معاضدت زوجین در تشیید مبانی خانواده دانست و اگرچه نیل به موارد فوق بدون خواست و اراده درونی افراد ، به طور کلی و یا به نحو مطلوب محقق نخواهد شد و لذا لازمه اصلی آن اراده و میل باطنی افراد می باشد لیکن در قانون نیز ضمانت اجراهایی به منظور اجبار و الزام ممتنع به ایفای تکالیف و تعهدات محوله در نظر گرفته شده است .

– وظیفه زن به معاضدت در تشیید مبانی خانواده ، صرفاً در مواردی است که شرع مشخص نموده و مصادیقی از آن در آیات و روایات بر شمرده شده است .

– در قوانین موضوعه کشور مصر ، تمهیداتی که به منظور الزام زوجین به معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد در نظر گرفته شده است ، بر گرفته از احکام فقهی شریعت اسلام          و فتاوای فقهای مذاهب اربعه می باشد که در بسیاری از موارد همانند قوانین جاریه در ایران بوده و در مواردی متفاوت می باشد .

ج . روش تحقیق :

روش پژوهش حاضر از نوع پژوهش تحلیلی – توصیفی است . همچنین روش جمع آوری اطلاعات کتابخانه ای می‌باشد که ضمن رجوع به منابع و جمع آوری مطالب و مباحث مرتبط  به تحلیل و بررسی علمی آن پرداخته شده است .

همچنین شایان ذکر است که در خصوص بخش مقایسه ای پژوهش حاضر ، بالغ بر 6300 صفحه از کتب و منابع مصری ( به استثناء متون و مواد قانونی ) مورد مطالعه و ترجمه         قرار گرفته و لذا پژوهش انجام شده از این حیث ممتاز به نظر می رسد .

مع الوصف ، مراحل تحقیق در این نگارش نیز به ترتیب ذیل صورت گرفته است :

– مراجعه مستقیم به کتابخانه ( کتابخانه ملی ، کتابخانه مجلس شورای اسلامی ، کتابخانه دانشکده حقوق دانشگاه تهران ، کتابخانه مرکزی دانشگاه تهران ، کتابخانه حضرت آیت الله العظمی سیستانی و کتابخانه شخصی نگارنده ) و جمع آوری منابع فارسی و عربی

– ترجمه گزینشی و موضوعی منابع عربی ( در خصوص قوانین مربوط به مصر )

– مراجعه به سایت ها و پایگاه های علمی و نشریات تخصصی

– فیش برداری از مطالب مرتبط کتب فارسی و عربی و پایان نامه ها

– دسته بندی ، تجزیه ، بازبینی و ترکیب مطالب

 چ . ساختار و سازماندهی تحقیق :

در پژوهش حاضر با توجه به منابع و مستندات موجود ، مجموع مباحث در قالب سه فصل طرح و بیان گردیده است . از اینرو در فصل اول که اختصاص به بیان کلیات و مفاهیم دارد    به مباحثی که در بر دارنده تعریف مفاهیم خانواده و اصول حاکم بر آن ، اهمیت تشیید زوجین در تحکیم مبانی خانواده و همچنین اهمیت ، معنا و مفهوم تربیت و ابعاد و اشکال گوناگون آن و نیز معاضدت و گستره آن پرداخته ایم .

در فصل دوم از پژوهش ، به صورت خاص به تکالیف و حقوق متقابل ، مشترک و اختصاصی زوجین در راستای تشیید مبانی خانواده ، ضمانت اجراهای حاکم بر آن ، مسئولیت مدنی زوجین نسبت به یکدیگر و مقایسه تطبیقی آن با حقوق مصر پرداخته شده و در فصل سوم نیز  موضوع تکالیف و وظایف زوجین نسبت به تربیت اولاد تشریح و به صورت تطبیقی با حقوق کشور مصر مورد مقایسه قرار گرفته است .

تعداد صفحه :216

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی فقهی وحقوقی سقط جنین  با تأکید برقانون جدید مجازات اسلامی سال 1392

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بین المللی بندرانزلی

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: «M.A»

گرایش: حقوق جزا و جرم شناسی

موضوع:

بررسی فقهی وحقوقی سقط جنین

با تأکید برقانون جدید مجازات اسلامی سال 1392

استاد مشاور:

دکتر محمد رضا نظری نژاد

  سال تحصیلی1392-1391

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                               صفحه                                                                      

چکیده…………………………………………………………………………………………………………………………………………..1

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………………2

1- بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………………………..3

2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق………………………………………………………………………………………………….4

3- سؤالات و فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………………….5

4- سابقه وپیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………5

5- روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………7

6- ساماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………..7

فصل اول: کلیات…………………………………………………………………………………………………………………………..8

1-1- تعریف سقط جنین……………………………………………………………………………………………………………..10

1-1-1- تعریف لغوی سقط جنین…………………………………………………………………………………………………11

1-1-2- تعریف اصطلاحی سقط جنین………………………………………………………………………………………….12

1-1-2-1- سقط جنین از نظر فقهی………………………………………………………………………………………………12

1-1-2-2- سقط جنین از نظر پزشکی……………………………………………………………………………………………13

1-1-2-3- سقط جنین از نظر  فمینیسم…………………………………………………………………………………………14

1-1-2-4- سقط جنین از نظر حقوقی……………………………………………………………………………………………14

1-1-3- ضابطه قانونی حیات جنینی و حیات قابل زیستن………………………………………………………………..16

1-1-3-1- دوران حیات جنینی مورد حمایت قانونگذار…………………………………………………………………..16

1-1-3-2- دوران حیات قابل زیستن مورد حمایت قانونگذار…………………………………………………………..16

1-2- تاریخچه سقط جنین…………………………………………………………………………………………………………..17

1-2-1- دیدگاه ادیان الهی درمورد سقط جنین……………………………………………………………………………….20

1-2-1-1- دیدگاه آیین زرتشت…………………………………………………………………………………………………..20

1-2-1-2- سقط جنین در یهودیت……………………………………………………………………………………………….22

الف: سقط جنین غیر عمدی………………………………………………………………………………………………………….23

ب: سقط جنین عمدی………………………………………………………………………………………………………………….23

ج: سقط جنین در صورت وجود خطر برای مادر……………………………………………………………………………..24

د: بارداری از زنا و سقط جنین………………………………………………………………………………………………………24

ه: معلولیت کودک و سقط جنین……………………………………………………………………………………………………24

1-2-1-3- سقط جنین در مسیحیت……………………………………………………………………………………………..25

الف: سقط جنین از دیدگاه کاتولیک ها…………………………………………………………………………………………..25

ب: سقط جنین از دیدگاه کلیسای پروتستان……………………………………………………………………………………26

ج: سقط جنین از دیدگاه کلیسای اورتدوکس………………………………………………………………………………….26

1-2-1-4- سقط جنین در قانون حمورابی…………………………………………………………………………………….27

1-2-1-5- سقط جنین دردین اسلام…………………………………………………………………………………………….28

الف: سقط جنین در فقه اهل سنت………………………………………………………………………………………………..29

ب: سقط جنین در فقه شیعه………………………………………………………………………………………………………..31

1-2-2- سابقه قانونگذاری در خصوص سقط جنین درایران…………………………………………………………..34

1-2-2-1- سقط جنین در ایران قبل از انقلاب……………………………………………………………………………..34

1-2-2-2- سقط جنین در ایران بعد از انقلاب……………………………………………………………………………..36

1-3- انواع و حالات جنین…………………………………………………………………………………………………………38

13-1- انواع جنین…………………………………………………………………………………………………………………..38

1-3-1-1- جنین مشروع……………………………………………………………………………………………………………39

1-3-1-2- جنین نامشروع………………………………………………………………………………………………………….41

1-3-1-3- جنین ناشی از تلقیح مصنوعی…………………………………………………………………………………….42

1-3-1-4- جنین شبیه سازی شده……………………………………………………………………………………………….43

1-3-2- حالات جنین………………………………………………………………………………………………………………..44

1-4- اقسام سقط جنین………………………………………………………………………………………………………………45

1-4-1- سقط جنین طبیعی…………………………………………………………………………………………………………45

1-4-1-1- غیرارادی………………………………………………………………………………………………………………….45

1-4-1-2- سقط ارادی……………………………………………………………………………………………………………….46

1-4-2- سقط جنین درمانی (طبی)……………………………………………………………………………………………….46

1-4-2-1- شرایط لازم برای صدور مجوز سقط درمانی………………………………………………………………….46

1-4-2-2- ضرورت سقط جنین توسط پزشک………………………………………………………………………………47

1-4-3- سقط جنین جنایی………………………………………………………………………………………………………….48

1-4-3-1- عمدی……………………………………………………………………………………………………………………..49

1-4-3-2- شبه عمدی……………………………………………………………………………………………………………….49

1-4-3-3- خطای محض……………………………………………………………………………………………………………50

1-4-4- سقط جنین ضربه ای……………………………………………………………………………………………………..52

فصل دوم: سقط جنین در فقه و حقوق………………………………………………………………………………………….54

2-1- سقط جنین در منابع اسلامی……………………………………………………………………………………………….56

2-1-1- سقط جنین در قرآن………………………………………………………………………………………………………56

2-1-2- سقط جنین در روایات…………………………………………………………………………………………………..57

الف: روایات عام………………………………………………………………………………………………………………………..58

ب: روایات خاص………………………………………………………………………………………………………………………58

2-1-3- سقط جنین در دیدگاه فقهای شیعه…………………………………………………………………………………..59

2-1-4- دیدگاه فقهای اهل سنت درسقط جنین…………………………………………………………………………….59

2-1-4-1- مذهب حنفی…………………………………………………………………………………………………………….60

2-1-4-2- مذهب مالکی……………………………………………………………………………………………………………60

2-1-4-3- مذهب حنبلی……………………………………………………………………………………………………………61

2-1-4-4- مذهب شافعی…………………………………………………………………………………………………………..61

2-1-4-5- دیدگاه فقهای  معاصر اهل سنت درسقط جنین……………………………………………………………..62

21-5ادله حرام ونامشروع بودن سقط جنین درمنابع استنباط………………………………………………………..63

الف: کتاب (قرآن)………………………………………………………………………………………………………………………63

ب: سنت…………………………………………………………………………………………………………………………………..65

1- روایات دال براولویت…………………………………………………………………………………………………………….65

2- روایات دال بر تأخیر رجم……………………………………………………………………………………………………….66

3- روایات دال برمحرمیت مادر از ارث…………………………………………………………………………………………67

ج: بنای عقلا………………………………………………………………………………………………………………………………67

د: اجماع……………………………………………………………………………………………………………………………………68

2-1-6- مواضع حلیت سقط جنین وادله آن………………………………………………………………………………….68

2-1-6-1- مرحله اول قبل ازدمیده شدن روح………………………………………………………………………………69

الف: قاعده اضطرار…………………………………………………………………………………………………………………….69

ب: شرایط تحقق حالت اضطرار واقدام مضطر……………………………………………………………………………….70

2-1-6-2- مرحله دوم بعد از دمیده شدن روح……………………………………………………………………………..71

2-2- سقط جنین در حقوق………………………………………………………………………………………………………..80

2-2-1- رکن قانونی جرم سقط جنین………………………………………………………………………………………….80

2-2-2- رکن مادی جرم سقط جنین……………………………………………………………………………………………83

الف: رفتارمجرمانه………………………………………………………………………………………………………………………83

1- ارتکاب فعل مجرمانه……………………………………………………………………………………………………………..84

2- فراهم ساختن وسایل سقط جنین…………………………………………………………………………………………….86

3- مباشرت در سقط جنین………………………………………………………………………………………………………….86

ب: شرایط و اوضاع احوال…………………………………………………………………………………………………………..90

1- جود جنین……………………………………………………………………………………………………………………………90

2- قابلیت استمرار و حیات جنین………………………………………………………………………………………………..90

3- مشروع بودن و نامشروع بودن جنین………………………………………………………………………………………..91

4- تأثیر رضایت زن حامله………………………………………………………………………………………………………….94

5- شخصیت مرتکب…………………………………………………………………………………………………………………94

6- استفاده از وسایل خاص………………………………………………………………………………………………………..95

ج: وجود رابطه سببیت……………………………………………………………………………………………………………….96

د: حصول نتیجه………………………………………………………………………………………………………………………..98

2-2-1-3- رکن معنوی جرم سقط جنین…………………………………………………………………………………….98

الف: انگیزه در ارتکاب جرم………………………………………………………………………………………………………….98

ب: سوءنیت……………………………………………………………………………………………………………………………….99

ج: خطای جزایی در سقط جنین………………………………………………………………………………………………….100

2-2-1-4- معاونت در جرم سقط جنین………………………………………………………………………………………100

2-2-1-5- سقط جنین به امر شوهر……………………………………………………………………………………………102

2-2-1-6- شروع به سقط جنین…………………………………………………………………………………………………104

فصل سوم: مجازات سقط جنین درفقه و حقوق…………………………………………………………………………….106

3-1مجازات سقط جنین در فقه……………………………………………………………………………………………….108

3-1-1- مجازات سقط جنین عمدی…………………………………………………………………………………………..108

الف: دیدگاه اول قصاص……………………………………………………………………………………………………………108

ب: دیدگاه دوم پرداخت دیه………………………………………………………………………………………………………110

3-1-2- مجازات سقط جنین غیرعمدی……………………………………………………………………………………..113

3-1-3- مجازات سقط جنین خطایی…………………………………………………………………………………………114

3-1-4- مقدارومیزان دیه تعیین شده درفقه شیعه…………………………………………………………………………115

3-1-5- مقدارومیزان دیه تعیین شده درفقه اهل سنت………………………………………………………………….116

3-2- مجازات سقط جنین درحقوق…………………………………………………………………………………………..117

3-2-1- مجازات سقط جنین عمدی………………………………………………………………………………………….117

الف: مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله……………………………………………………………………………………117

1- سقط جنین به واسطه صدمات بدنی………………………………………………………………………………………117

2- سقط جنین بوسیله وسایل طبیعی یا شیمیایی………………………………………………………………………….120

ب: مجازات  سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب……………………………………………………………………121

1- سقط جنین به مباشرت پزشکان وجراحان……………………………………………………………………………..121

2- سقط جنین به مباشرت زن حامله………………………………………………………………………………………….123

3-2-2- مجازات سقط جنین غیر عمدی وخطایی………………………………………………………………………124

3-2-3- مجازات سقط جنین خطایی ناشی از بی احتیاطی درامور رانندگی…………………………………….125

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………….126

پیشنهادها…………………………………………………………………………………………………………………………………130

منابع و مأخذ……………………………………………………………………………………………………………………………131

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………………………………..138

چکیده

واقعیت این است که سقط جنین، از ادوار گذشته تاکنون، در همه جوامع بشری به دلایل مختلف انجام گرفته و می‌گیرد و همواره نزد اندیشمندان حقوق جزا به عنوان یکی از موضوع های اساسی حقوق کیفری مطرح بوده است سقط جنین یا سقط حمل یکی از جرائمی است که جوامع پیوسته با آن درگیر بوده اند و راه یابی برای مقابله با آن از جمله مسائل و مشکلات جوامع بشری بوده و ازدیرباز نیز مقررات خاصی برای جلوگیری از وقوع این پدیده و تعقیب و مجازات مرتکبان آن تدوین شده است. وبرخی از فمینیست هااین پدیده اجتماعی را به طور مطلق پذیرفته و معتقد به آزادی بی قید و شرط آن هستند. مسلماً این  آزادی بدون  قید سقط جنین امری مذموم است که حق حیات را از موجودی سلب می‌کند در مقابل، بعضی بر اساس آموزه های دینی، سقط جنین را تحت هیچ شرایطی مجاز نمی دانند. فقهای امامیه قائل به آزادی نسبی سقط جنین شده اند و در موارد محدودی سقط جنین را جایز می دانند. در نظام حقوقی ایران که قوانین و مقررات آن برگرفته از فقه امامیه است، برخلاف نظام های حقوقی جوامع غربی که سقط جنین را نشانه افتخارآمیز شخصیت و آزادی زن می دانند، جنین انسان را موجودی دارای شخصیت انسانی و قابل تکریم و حمایت می داند که مانند سایر انسان ها دارای حقوقی از جمله حق حیات و سلامت است. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران سقط جنین را به طور نسبی حرام و مطابق قانون مجازات اسلامی دارای مجازات می داند، بنابر نظر مشهور فقها، سقط جنین بعد از دمیدن روح (چهار و نیم ماهگی) حرام و نامشروع می باشد. اما این رأی در میان فقها مخالفانی دارد که برخی با تمسک به قاعده لاحرج، ضرورت و اضطرار، تزاحم یا اصل تخییر، فتوا به جایز بودن سقط جنین را مجاز دانسته اند، اما با جواز بی قید و شرط آن مخالفت نموده اند.

 کلید واژه: سقط جنین، فقه، حقوق، ولوج روح، قصاص، سقط عمدی.

 مقدمه

از شگفت انگیزترین وزیباترین پدیده های جهان هستی آفرینش موجودی بنام انسان است باتوجه به اهمیّت و نقش منحصربه فرد انسان درنظام آفرینش، آغاز و فرجام زندگی او، همواره مورد مطالعه اندیشمندان وادیان الهی بوده ‌است.

  آفرینش انسان از پیچیده ترین و پر رمز و رازترین سؤالات ذهن بشری است. قرآن کریم خلقت اولیه ی انسان را از خاک معرفی می کند که خداوند به آن روح دمیده است (صاد، آیه71،72) و پس از خلقت آدم و زوجش از جنس او(نساء، آیه1) انسان های بعدی را ازجنس آن دو پدید آورد. این انسان در زندگی خود مراحل گوناگونی را پیش رو دارد که دوران جنینی از مهّم ترین آن است. اهمیّت مسئله بارداری وتولید مثل از دیرباز در همه جوامع بشری مورد توجه بوده است، ازهمین رو استدلال می شود که نخستین ثمره ازدواج داشتن فرزند است. و یکی ازعمده ترین اهداف زناشویی در زندگی مشترک زوجین، مسأله تولد فرزند است، که امری مبارک محسوب شده، وانسان را وادار می‌کند که از منشأ بوجود آمدن آن، نطفه و جنین متشکله در رحم مادر، حمایت نموده و قواعدی را برای آن وضع کند. با این همه در مواردی، حرمت جنین شکسته شده وگاهی نیز سقط آن به خاطرمسائل مختلفی از قبیل حفظ جان مادر تجویز می‌شود.

مسلماً آزادی سقط جنین امری مذموم وخلاف شرع است که حق حیات این بدیهی‌ترین هدیه الهی را از موجودی سلب می‌کند. دین اسلام ازسوی شارع مقدس قواعدی را درباره سقط جنین ونحوه برخورد با آن وضع نموده ونفوذ این قواعد در قوانین ایران و فتاوی فقها به خوبی قابل ملاحظه است. درکشور ما این موضوع هیچ گاه به صورت جدی مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و به همان نسبت مشکلات مربوط به آن درهاله ای لاینحل مانده است. وضعیت جامعه به گونه ای است که سقط جنین اتفاق می افتد و قسمت اعظم آن به صورت پنهانی و توسط افراد غیر متخصص انجام می شود پایان نامه حاضر برای تأمین این هدف مهم انجام شده است و موضوع سقط جنین از نگاه فقها و قوانین ایران مورد بررسی قرار گرفته است.

واقعیت این است که سقط جنین، از ادوار گذشته تاکنون، در همه جوامع بشری  به دلایل مختلف انجام گرفته وهمیشه وجدان فردی وجمعی در مقابل بسیاری از سقط جنین‌ها آزرده خاطر شده است و این وجدان فردی و جمعی است، که سقط جنین را جنایت به بشریت وتجاوز به حق حیات دانسته است.

 1 بیان مسأله

یکی از جرایمی که جوامع پیوسته با آن درگیر بوده اند سقط جنین است و دست یابی به راه حلی برای مقابله با آن از جمله مشکلات جوامع بشری بوده و مقررات خاصی برای جلوگیری از وقوع این عمل وتعقیب و مجازات مرتکبان آن در نظر گرفته شده است. قابل به ذکر است که در قوانین و مقررات و همچنین کتب و آثار صاحب نظران کیفری راجع به مفهوم این جرم و مجازات آن اتفاق نظری دیده نمی شود، برخی از اعمال در جوامع مختلف به طور ذاتی قبیح هستند. و معمولاً در نظام های حقوقی این کشورها این رفتارها به عنوان جرم تلقی شده و برای آنها مجازاتهایی در نظر گرفته شده است. از بین بردن جنینی که قرار است به دنیا آمده و از مواهب الهی برخوردار شود یکی از این اقدامات است که بنابر توصیه های مذهبی عملی حرام دانسته شده که برگرفته از فقه اسلامی است و در کشور ما جرم محسوب می شود.

ساختار حقوقی ایران اساس مذهبی داشته وحتی قبل از این که نظام حقوقی مدون در ایران برقرار شود، مطابق تعالیم اسلام و شرع سقط جنین حرام بوده و جرایمی از این دست که رخ می داد مستوجب کیفرهای شرعی بود که مجازات آن در محاکم شرع اعمال می شد. بعد از انقلاب مشروطیت و تأسیس مجلس شورای ملی و سیر قانونگذاری درایران، در اولین قانون مجازاتی که در سال 1304 به صورت قانون کیفرعمومی ایران تدوین شد، بحث سقط جنین کلاً ممنوع شناخته شد. تا اینکه در سال 1355تصمیم گرفته شد سقط جنین در مواردی خاص برای حفظ جان مادر و برخی از مشکلات تکامل جنینی مجاز شناخته شود.

در حقوق ایران تدوین کنندگان قانون مجازات عمومی سابق مصوب 1304 در بحث مربوطه به «قتل و ضرب وجرح عمدی» مقررات حاکم بر این پدیده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهی و موازین اسلامی بیان کرده بودند که تدوین آن بیشتر تحت تاثیر قانون جزای فرانسه بود. که برای مراحل حیات جنین مجازاتهای متفاوت قایل نشده بودند. ولی درعمل، دیوان عالی کشور، بیشتر تحت تأثیر منافع فقهی بوده و براساس موازین اسلامی آرای خود را صادر نموده است.

تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامی به پیروی از شیوه فقها و صاحب نظران اسلامی که در کتب آثار خود این مسأله را درمبحث دیات مورد بحث قرار داده اند، مطابق مقررات مواد 487 الی 493 قانون مجازات اسلامی مصوب1370و مواد 622 الی 624 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375، برخلاف گذشته سقط جنین را از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات دانسته اند. نهایت آنکه در هر یک از مراحل دوران بارداری تا قبل از حلول روح در جنین، میزان دیه را متفاوت بیان کرده و برای  پایان دوران حیات جنینی و زمان حلول روح در جنین در مورد کسی که موجبات سقط جنین را فراهم آورد، مجازات حبس از سه ماه تا شش ماه و اگر مرتکب جرم طبیب یا قابله باشد و عالماً در اسقاط جنین مباشرت داشته باشد و یا اینکه زن حامل را به وسایل اسقاط جنین راهنمایی نماید، بر حسب مورد مجازات قصاص یا حبس از سه ماه تا پنج سال را پیش بینی نموده است.

از آنجایی که ح‍م‍ای‍ت‌ از ج‍نین‌ م‍وضوع‍ی‌ اس‍ت‌ ک‍ه‌ از دی‍رب‍از در ج‍وام‍ع‌ ب‍ش‍ری‌ م‍طرح‌ ب‍وده‌ و درن‍ظام‌ ه‍ای‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ب‍س‍یاری‌ ازک‍ش‍وره‍ای‌ ج‍ه‍ان‌ ازج‍م‍ل‍ه‌ ای‍ران‌ م‍ورد ت‍وج‍ه‌ واق‍ع‌ ش‍ده‌ اس‍ت‌. دره‍م‍ی‍ن‌ راس‍ت‍ا، ق‍ان‍ون‍گ‍ذار ج‍م‍ه‍وری‌ اس‍لام‍ی‌ ایران‌، ب‍ا ال‍ه‍ام‌ از ره‍ن‍م‍ود ه‍ای‌ ف‍ق‍ه‌ اس‍لام‍ی‌ جن‍ی‍ن‌ ان‍س‍ان‌ را م‍وج‍ودی‌ واج‍د ش‍خ‍ص‍ی‍ت‌ ان‍س‍ان‍ی‌ و قاب‍ل‌ ت‍ک‍ری‍م‌ وح‍م‍ای‍ت‌ م‍ی‌ دان‍د ک‍ه‌ م‍ان‍ن‍د س‍ای‍ران‍س‍ان‍ه‍ا دارای‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ از جمله‌ ح‍ق‌ ح‍ی‍ات‌ اس‍ت‌ ل‍ذا در ح‍ق‍وق ‌ک‍ی‍ف‍ری‌ ای‍ران‌ ت‍ع‍رض‌ ب‍ه‌ ای‍ن‌ ح‍ق‍وق‌ م‍ن‍ع‌ ق‍ان‍ون‍ی‌ داش‍ت‍ه‌ وج‍رم‌ م‍ح‍س‍وب‌ م‍ی‌ ش‍ود، قانونگذار در قانون جدید مجازات اسلامی مصوب سال 1392به منازعات و مشاجره هایی که در قانون قبل در رابطه با سقط عمدی جنین پس ازحلول روح مطرح بوده را درمواد 306و716 الی721 قانون مذکور پایان داده است، که ما در این پایان نامه به این موضوعات اشاره خواهیم داشت.

2- اهمیّت و ضرورت انجام تحقیق

مهمترین اهمیّت انجام این تحقیق آن است که ابعاد بحث سقط جنین از منظر فقها و حقوقدانان مورد تفحص و بررسی قرارگیرد. با توجه به زوایای مختلف پدیده سقط جنین که محل تلاقی ارزشهای اساسی جامعه اسلامی است و از طرف دیگر به عنوان یک عملیات واقدامات پزشکی برای نجات جان مادر در میان می باشد و از سویی عوامل متعددی می توانند در افزایش این پدیده مجرمانه دخالت داشته باشند و علاوه بر ارزشهای اساسی جامعه، موضوع با احکام فقهی و بایدها و نبایدهای حقوقی، گره خورده و تصمیم گیری و تصمیم سازی در این مورد را پیچیده تر می کند، تحلیل مسئله سقط جنین از جهات مذکور برای برنامه ریزی و کنترل و مدیریت درست عوامل ایجاد کننده مشکل گشا خواهد بود. و ازسویی آحاد جامعه بر این باورند که سقط جنین در ابتدای دوران حاملگی (قبل از دمیده شدن روح) مجاز بوده و هیچگونه آثاری به آن مترتب نمی باشد. بنابراین طرح این موضوع به عنوان یک مشکل و بیان راهکارهای فقهی و حقوقی آن می تواند برای رفع این معضل مثمرثمر باشد. لذا این پژوهش نیلی در جهت رسیدن به این هدف است. باتوجه به مبهم بودن قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای  بازدارنده) مصوب1375 و اختلاف نظر و تعدد نظرات علمای علم حقوق کیفری به ویژه اساتید و قضات از قانونگذار در بحث سقط جنین خصوصاً در مورد قصاص در سقط جنینی که دارای روح است، سؤالاتی که درعمل برای دستگاه قضایی و در محافل علمی پیرامون مسئله سقط جنین مطرح بوده و دیدگاههای متعددی در خصوص جواز سقط یا منع سقط ظهور نموده است، لذا از این حیث تصمیم بر این شد که بتوانیم با عنایت به نگاه فقهای متأخر و تحولات اخیر قانونگذاری در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، به مسائل مستحدثه پاسخ دهیم، تا در حد خود بتواند، انگیزه ای برای سایر پژوهشگران باشد تا آنها را وادار به کنکاش و بررسی بیشتر نسبت به این مسئله بنماید.

3- سؤالات و فرضیه های تحقیق

درخصوص سقط جنین سؤالات مختلفی مطرح است که در این تحقیق به آنها پاسخ داده شده است. سؤالات قابل طرح از این قرار می باشد:

الف) سؤالات

1– آیا سقط جنین مطلقاً جرم بوده و مرتکب آن مستحق کیفر است؟

2– آیا سقط جنین عمدی پس از ولوج روح در فقه و نظام حقوقی ایران مستوجب قصاص است؟

3– آیا شروع به سقط جنین در فقه و حقوق ایران عنوان مجرمانه دارد؟

ب) فرضیه ها

1–  سقط جنین بصورت مطلق جرم  نیست.

2– سقط جنین عمدی در هر مرحله ای که باشد، با توجه به قوانین و فقه مستوجب قصاص نمی باشد.

3– شروع به سقط جنین در فقه و نظام حقوقی ایران عنوان مجرمانه ندارد.

4– سابقه وپیشینه تحقیق

مسئله سقط جنین جزء موضوعاتی است که از قدیم الایام در قوانین جاریه حاکم بر جامعه بشری تا امروزه مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته شده است. پژوهشهایی در این زمینه انجام شده است که در ذیل به برخی از آن موارد اشاره میشود:

رحمان برخورداری  در سال 1380 پژوهشی با عنوان «سقط جنین در حقوق ایران، فرانسه و انگلیس» انجام داده است که چکیده آن عبارت است از:

پایان‌نامه حاضر با عنوان سقط جنین در حقوق ایران، فرانسه و انگلستان علاوه بر مقدمه، در سه فصل نگارش شده است. فصل اول اختصاص به کلیات دارد که درآن تعریف سقط جنین و تمیز آن از عناوین مشابه و بررسی آن از نظر علم پزشکی وانواع سقط جنین آورده شده است. در فصل دوم ارکان تشکیل دهنده سقط جنین عمدی در سه مبحث به تفصیل بیان شده است که این فصل در برگیرنده قسمت عمده و اصلی پایان‌نامه است و در آن وارد محتوی و ماهیت بحث شده‌ایم. همچنین در این فصل مفهوم شروع به سقط جنین عمدی و سقط جنین عقیم و محال توضیح داده شده است. فصل سوم این رساله به بیان مجازات سقط جنین یا حمل اعم از قصاص و دیه و تعزیر اختصاص دارد و در آن مجازات این جرم به اعتبارهای گوناگون و همچنین سیر تحول و فزونی وکاستی مجازات آن از زمان حکومت قانون مجازات عمومی سابق تا تصویب قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مورد بررسی قرار گرفته است. و در نهایت پایان بخش رساله جمع‌بندی مطالب و نتیجه‌گیری کلی است.

بهمن معظمی گودرزی در سال 1381 پژوهشی با عنوان «حقوق جنین درفقه امامیه وتطبیق آن با قوانین موضوعه ایران» انجام داده است که چکیده آن عبارت است از:

حمل در شکم مادر را جنین گویند. از زمان انعقاد تا هنگام زایمان، دوران جنینی نام دارد جنین دارای احکام و حقوقی است. الف) حقوق کیفری جنین یا احکام جنین: این احکام اگر چه ارتباط مستقیمی با خود جنین ندارند و مالا در ارتباط با او هستند اما به جهت اثری که جنین بر نحوه اجرای این احکام دارد بررسی می شوند، در این بخش از موضوعاتی همچون تأثیر جنین در عدم اجرای مجازاتهایی چون حدود و قصاص و  تعزیرات، نحوه محاسبه دیه جنین، ولی دم واقع شدن جنین و رویه عملی امروز دادگاهها در برخورد با مسائلی همچون سقط جنین، بحث شده است. ب) حقوق جنین: با دارا بودن دو شرط موجود بودن و زنده بودن متولد شدن از همه حق و حقوق خود بهره مند می گردد اگرچه این دارا شدن حق بصورت معلق است و منوط به وجود شرط متأخر یعنی زنده متولد شدن او می باشد. حقوقی که جنین اهلیت تمتع آنرا دارد عبارتند از: وصیت، وقف، ارث و نفقه، که البته در مورد نفقه اختلاف نظر وجود دارد که آیا نفقه مطلقه حامله بخاطر حمل است یا بخاطر مادر او. از دیگر ویژگیهای جنین این است که موجب می شود دوران عده زن حامله کوتاهتر یا طولانی ترگردد. در بحث تلقیح مصنوعی، انواع تلقیح، مشروع یا نامشروع بودن آن، رابطه صاحبان نطفه با فرزند متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی و نظرات فقها، مورد بحث و بررسی قرار گرفته اند.

رسول نوری در سال 1382 پژوهشی با عنوان «بررسی تطبیقی سقط جنین در حقوق جزای ایران و کشورهای اسلامی» انجام داده است که چکیده آن عبارت است از:

  سقط جنین یکی از مسائل اجتماعی وحقوقی مورد بحث درتمامی جوامع می باشد. در اکثرکشورها، افزایش جمعیت یکی از علل عمده سقط جنین می باشد؛‌ در دین اسلام سقط جنین به خاطر کنترل جمعیت مجاز نیست در این پژوهش، سقط جنین بصورت عمدی و غیر عمدی در فقه امامیه و اهل سنت و نیز قوانین جزایی ایران بعد از مشروطیت تا امروز مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. سقط جنین در مواقع اضطرار مثل آنجایی که جان یا سلامتی مادر در خطر است. و نیز سقط جنین در مواقع حرج مثل آنجایی که چنین ناقص الخلقه است و یا در نتیجه به عنف بوجود آمده از دیگر موضوعات مهمی هستند که در این رساله به بررسی گرفته شده اند. نگارنده در این رساله علاوه بر مقایسه حقوق جزای ایران با حقوق کشورهای اسلامی دیگر به بررسی قوانین کشورهای غیراسلامی نیز پرداخته است.

لذا با توجه به  تلاش پژوهشگران، و تحولات قانونگذاری، بازسؤالاتی در اذهان باقی مانده که در این پایان نامه به آن پرداخته خواهد شد.

5- روش تحقیق

با عنایت به موضوع پایان نامه، روش کار پژوهشگر بنابر اقتضاء موضوع، استدلالی، تحلیلی وکتابخانه ای بوده که با مراجعه به کتابخانه ها و استفاده از سرمایه های علمی و پژوهشی دانشمندان، اساتید، محققین وحقوقدانان و فقها و قضات اعم ازکتابها، رساله ها ومقالات وسایتها وقوانین جاریه وهمچنین مباحثه ومذاکره با متخصصین امر به بحث پیرامون موضوع پرداخته، و مطالب لازم و ضروری جمع آوری شده و نهایتاً به رشته تحریر در آمده است.

6- ساماندهی تحقیق

گزارش این پژوهش بعد ازجمع آوری اطلاعات اسنادی وکتابخانه ای با توجه به ضرورت آن در سه فصل که شامل تاریخچه سقط جنین وتعاریف متعدد از آن وسقط جنین در فقه و منابع اسلامی وحقوق، مجازات سقط جنین در فقه و دیدگاه فقها در این باره و مجازات سقط جنین درحقوق، تنظیم شده و نتیجه گیری، پیشنهادها و منابع و مآخذ در پایان گزارش آورده شده است. امیدوارم این پایان نامه نقطه عطفی باشد جهت پیگیری های بیشتر درجهت کاسته شدن این جرم.

در این فصل که از دو بخش تشکیل شده است موارد ذیل مورد بحث و بررسی قرارمی گیرد.

در بخش اول به تعاریف گوناگونی از سقط جنین از جمله تعریف لغوی، اصطلاحی، فقهی، پزشکی وحقوقی ازسقط جنین، سقط جنین از نظرفمینیسم، وهمچنین ضابطه قانونی حیات جنینی و حیات قابل زیستن، انواع و حالات جنین، از جمله جنین مشروع، جنین نامشروع، جنین ناشی از تلقیح مصنوعی و شبیه سازی شده، و اقسام سقط جنین درحقوق، از جمله سقط جنین طبیعی، درمانی و جنایی و ضربه ای خواهیم پرداخت.

در بخش دوم به تاریخچه سقط جنین، دیدگاه ادیان در مورد سقط جنین، سقط جنین در مسیحیت، سقط جنین در قانون حمورابی، آئین یهود، سقط جنین در دین اسلام و سقط جنین در ایران قبل و بعد از انقلاب اشاره خواهیم نمود.

1-1- تعریف سقط جنین

دراین بخش مفاهیم مربوط به بحث سقط جنین بیشتر با نگاه شرعی قانونی آن مورد توجه است چون اساساً افعال مربوط به سقط جنین با توجه به حرمت آن در شرع مورد جرم خوانی قرار گرفته اند.

حقوق دانان کیفری راجع به تعریف سقط جنین اتفاق نظر ندارند، بعضی ازمؤلفان خارجی مانند «گارو» سقط جنین راعبارت ازاخراج عمدی وقبل ازموعدحمل میدانند وبرعکس «گارسون» یکی دیگرازحقوقدانان فرانسوی، سقط جنین را به منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری تعریف می نماید ودکترپاد با توجه به مواد قانون مجازات سابق ایران، سقط جنین را جرم عمدی دانسته و در تعریف آن نوشته است: سقط جنین عبارت است از اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد. (جمعی از نویسندگان، 1389، ص30-12)

بدیهی است که در حال حاضر هیچ یک از این تعاریف به تنهایی نمی تواند بازگو کننده هدف وتعریف مورد نظر قانونگذار اسلامی باشد. اما قانونگذارکنونی نیزدر مواد قانونی مربوط، این جرم را تعریف نکرده، بلکه در هرمورد تنها به ذکرموضوع ومجازات آن اکتفا نموده است. در موادی از قانون دیات ونیز ماده91  قانون تعزیرات

1362، حمایت ازجنین موردتوجه قانونگذارقرارگرفته ودرنتیجه سقط آن اعم ازعمدی یا غیرعمدی قابل مجازات دانسته شده است در ماده 90 قانون تعزیرات 1362هم حمایت از دوران طبیعی بارداری مادر مورد نظر واقع شده و لفظ «سقط حمل» به کار رفته است.

از طرف دیگر فقها نیزدرکتب وآثار خود این جرم را تعریف نکرده اند. صاحب تکمله المنهاج در مسأله 379 (ج2) تحت عنوان «دیه حمل» وهمچنین علامه حلی درتبصره المتعلمین (فصل11) تحت عنوان «دیه جنین» وامام خمینی نیز درتحریر الوسیله (ج2) درمبحث دیات تحت عنوان لواحق دیات به مراحل مختلف حمل اشاره نموده و به ذکرمجازات آنها اکتفا کرده اند که این امر به علت فقدان اطلاعات علمی و پزشکی فقها، درخصوص مقوله سقط جنین است .

بدین ترتیب سقط جنین ازجوانب مختلفی قابل بررسی است، بنابراین باید قبل از تعریف حقوقی آن، به تعاریف لغوی، سپس تعریف اصطلاحی سقط جنین از منظرپزشکی، فقهی و تعریف سقط جنین از دید فمنیسم بپردازیم.

1-1-1- تعریف لغوی سقط جنین

هر دو واژه سقط وجنین ریشه عربی دارند، که همانند دیگرلغات عربی به فارسی راه یافته است. معادل سقط جنین در عربی اجهاض، اسقاط، و املاص می باشد. سقط مصدر عربی سقوط است و سقوط به معنی وقوع، افتادن وریزش می باشد. (احمد ادریس، 1377، ص189 -184؛ حج، آیه5؛ مؤمنون، آیه14؛ غافر، آیه67؛ قیامت، آیه38؛ حر عاملی ج 119 باب دیات نفس، ص 242- 244)  جنین از اجتنان به معنی پوشش و اختفاء از همین معنی است زیرا که از ما پوشیده هستند وکودک در شکم مادر را خواه پسر باشد وخواه دخترجنین گویند.

از ترکیب نطفه مرد با تخمک، موجود زنده جدیدی پدید می آید که به آن جنین می گویند. این موجود جدید که منشأ پیدایش انسان است، معمولاً پس ازهفت ساعت و در نهایت 24 ساعت پس ازنزدیکی، هستی پیدا می کند وحدود 30 ساعت پس ازلقاح به مرحله دوسلولی رسیده وبا ادامه تقسیمات سلولی، تعداد سلول هایش افزایش یافته و در روز سوم پس از لقاح، سلولها بالغ بر 16خواهند شد و تخمک بارور شده، بدین ترتیب رو به تکامل می رود‍. جنین در ماه ششم یا نیمه اول ماه هفتم به درجه ای ازتکامل جسمانی می رسد که اگر در این زمان متولد شود، می تواند بامشکلات فراوان زنده بماند ودرصورتی که جنین روال طبیعی خود را طی کند، پس از266 روز یا 38 هفته پس ازلقاح تکامل یافته وبه صورت انسانی زنده، متولد می شود.‍ (پاد، 1385، ص95 )

واژه جنین «از نظر لغوی به معنای هر چیز پوشیده ومستوراست و بچه تا زمانی که درشکم مادر است وزائیده نشده است جنین اطلاق می شود. (جُرّ، 1380، ص772) سقط: بچه نارس ومرده که پیش از فرا رسیدن هنگام ولادت از شکم مادر بیفتد». (عمید، 1376، ص473)

«محصول حاملگی را که مبدأ آن استقرار نطفه در رحم و انتهای آن لحظه ماقبل ولادت است به دلیل اینکه به وسیله (زهدان) مادر پوشیده شده است جنین نامیده اند». (ابن منظور، 1410، ص93)

«فرزند مادام که در رحم مادر است جنین نامیده می شود بنابراین مبدأ جنین ابتدا آبستن است و منتهای آن لحظه ماقبل ولادت است. اگر عاملی مانع این تکامل طبیعی شود و جنین حیاتش را از دست بدهد، جنین سقط می شود البته گاهی جنین زنده به دنیا می آید، لکن قابلیت حیات و ادامه بقاء را ندارد و فوت می کند، به این موارد هم عرفاً سقط جنین می گویند». (جعفری لنگرودی، 1381، ص201)

«جنین: هر چیز پوشیده، مستور، موجودی که پس از لقاح تخمک بوسیله اسیرماتوزوئیدوپساز تقسیمات اولی سلول تخم حاصل می شود ولی هنوز دوران رشد خود را داخل پوسته تخمک یا رحم مادر می گذراند سقط: برف، شبنم که ببرف ماند. بچه ناتمام افتاده، آتش که از چخماق برجهد و درنگیرد. سقط جنین: افتادن جنین قبل

از نموکامل دررحم، درعربی مصدر، به معنی مزبورسقوط و مسقط است». (معین، 1385، ص1894-1248)

سقط جنین به معنی خاتمه دادن به دوران حاملگی، خواه از طریق سلب حیات از جنین در حالی که در رحم مادر بوده است، خواه از طریق اخراج آن قبل از موعد طبیعی به نحوی که قابل زیستن نباشد.

1-1-2- تعریف اصطلاحی سقط جنین

بعد از بیان مطالب مقدماتی در رابطه با تعریف لغوی ازسقط جنین دراین مبحث لازم است به تعریف اصطلاحی ازسقط جنین از منظرفقها، پزشکان، حقوقدانان و همچنین از منظر فمنیسم نیز اشاره کنیم.

 1-1-2- 1- سقط جنین از نظر فقهی

فقها در کتابهای فقهی، درمباحث دیه جنین معمولاً به ذکر مراحل مختلف جنین ومیزان مجازات آن بسنده نموده اند وبه ندرت تعریفی از سقط جنین ارائه کرده اند. کتاب های فقهی مانند مسالک، شرایع، قواعد وجواهر در مبحث دیه صرفاً به مراحل مختلف وحالات جنین و دیه متعلق به آن اکتفا کرده و متعرض تعریف سقط جنین نشده اند. لکن شهید ثانی در لمعه جنین را اینگونه تعریف کرده است:

«الجنین وهوالحمل فی بطن امه وسمی به لاستتاره فیه من الاجتنان وهو الستر فهوبمعنی المفعول». (مکی العاملی ، 1410، ص288)

ترجمه: جنین همان حمل درشکم مادر است که به خاطر استتار و پوشیده بودن آن درشکم مادر به این نام خوانده می شود این واژه از ریشه «اجتنان» به معنای پوشش و فعیل به معنای مفعول است و واژه «سقط» در لغت عربی به معنای بر زمین افتادن می‌باشد. (جُرّ، 1380، ص1197) همچنین در اصطلاح فقها به معنای افتادن جنین از درون رحم زن است. این اصطلاح عام بوده و شامل جنین دختر یا پسر و جنین پس از دمیده شدن روح و پیش از آن می‌شود.

بنابراین «سقط جنین» در اصطلاح فقها، عبارت است از افکندن یا خارج کردن عمدی جنین از درون رحم مادر و در نتیجه سقط، پایان دادن به حاملگی قبل از موعد طبیعی می‌باشد، خواه قبل از ولوج روح یا بعد از آن باشد و خواه بر اثرجنایت بر یکی یا بر هر دو باشد. بر همین اساس در فقه، به جای سقط جنین، ازتعبیراسقاط جنین یا حمل استفاده می‌ شود.

در شرع اسلام حیات جنین از هنگام استقرار نطفه در رحم زن و آغاز مراحل رشد و تبدیل شدن آن به علقه،

مضغه و… حمایت شده و احکام ویژه‌ای برای سقط در هر یک از مراحل جنین بیـان گردیده اسـت. (سید جـوادی، فـانی و خرمشاهی، 1381، ص199)

به طوری که مطابق دیدگاه فقها حتی از بین بردن نطفه که آغاز و منشأ خلقت انسان است، حرام و دیه ی آن بیست دینار است.

همچنین در متون فقهی با استفاده از آیات (حج، آیه 5؛ مؤمنون، آیه 14؛  غافر ،آیه 67؛ قیامت، آیه 38) و روایات (عاملی، 1412، ص229؛ طوسی، 1365، ص334-325) دوران جنینی به دوران قبل از ولوج روح و پس از ولوج روح تقسیم شده و نظرات مختلفی درباره ی سقط جنین در هر یک از مراحل بیان گردیده است.

علمای اسلام با استفاده از آیات و روایات، با تقسیم دوران جنینی به دوره ی قبل از دمیده شدن روح و دوره ی پس از آن، نظریات فقهی مختلفی درباره ی سقط جنین ابراز نموده‌اند. سقط جنین به عنوان حکم اولی در شریعت اسلام، حرام است. (مکارم شیرازی، 1422، ص286) این حکم ازمسلّمات فقه شیعه بوده و درباره ی حرمت قطعی سقط جنین به حکم اولی، خواه قبل از ولوج روح خواه بعد از آن هیچ اختلافی بین فقها وجود ندارد. (محسنی، 1382، ص69)

1-1-2-2- سقط جنین از نظر پزشکی

«سقط جنین در اصطلاح پزشکی عبارت است از خروج جنین پیش از آنکه قابلیت حیات مستقل داشته باشد و چون جنین قبل از شش ماهگی قادر به ادامه حیات مستقل نیست. بنابراین اگرتا قبل ازماه ششم بارداری از رحم خارج شود آن را سقط شده تلقی می کنند و اگر جنین ازماه ششم به بعد و پیش از موعد طبیعی به دنیا بیاید، هرچند قابلیت حیات دارد، اما شانس زنده ماندنش به علت نارس بودن کم است. جنین زمانی سقط می گردد که داخل رحم مرده باشد». (عباسی، 1382، ص67)

«دراصطلاح سازمان پزشکی قانونی نیز سقط جنین عبارت است از خارج شدن حاصل بارداری از رحم، در حالی که موجود تکوین یافته، قادر به زندگی در خارج رحم نباشد، یعنی ختم حاملگی قبل از آنکه جنین قابلیت زندگی مستقل پیدا کرده باشد که معمولاً تا هفته بیستم حاملگی این عنوان قابل تحقق است». (قضائی، 1373، ص 536)

«خروج عمدی یا مصنوعی یا خود به خودی جنین را، قبل از آنکه قادر به ادامه زندگی در خارج رحم باشد، سقط جنین گویند. معمولاً اگر جنین قبل از20 هفتگی از رحم خارج شود، قابلیت حیات در بیرون از رحم را نخواهد داشت». (گودرزی، 1387، ص 275)

بنابراین از نظر پزشکی مهم این است که، جنین سقط شده نتواند مستقل از مادر به زندگی خود ادامه دهد لذا اگر جنین قبل از موعد از رحم  مادر خارج شود  ولی با دستگاه های  پزشکی مخصوص بتوان آن را زنده  نگه

داشت سقط جنین صدق نمی کند.

تعریف پزشکی سقط به معنی ازدست رفتن ناگهانی حاملگی پیش از هفته 24حاملگی (زمانی که جنین شانس زنده ماندن دربیرون ازرحم را پیدا می کند) گفته می شود.

تعداد صفحه :157

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com