Category Archives: حقوق

قلمرو حق سکوت

این پرسش مطرح است که متهم تا چه اندازه می تواند از مصونیت مربوط به حق سکوت بهره مند شود. به عبارت دیگر، آیا متهم می تواند با پاسخ ندادن به پرسش ها تصور کند که در پناه حق سکوت هیچ وقت محکوم نخواهد شد؟ مقام قضائی تا چه اندازه می تواند از سکوت متهم علیه وی استفاده و استنباط کند؟ برای پاسخ به این پرسش ها، باید به حالت های مختلفی که در آنها متهم سکوت می کند، توجه کنیم:

۱٫ممکن است متهم از بیان واقعیتی که به طور متعارف انتظار می رفت آن را بیان کند، خودداری کند. درست است که نمی توان متهم را به اتهام اخفاء یا امحاء دلایل استناد پذیر علیه خود مورد پی گرد قرار داد و نمی توان وی را برای پنهان سازی حقایق بازخواست کرد، به نظر می رسد که در این حالت ها بتوان از اوضاع و احوال حاکم بر این سکوت علیه وی استنباط کرد؛

۲٫ممکن است متهم از اعلام اقلام و وسایل همراه خود یا در حیطه تصرفات خود هنگام دستگیری خودداری کند و در این مورد سکوت اختیار کند. بدیهی است که در این صورت، گزارش مأموران علیه وی استناد پذیر خواهد بود؛

۳٫ممکن است متهم پس از دستگیری از اعلام حضور خود در محل ارتکاب جرم یا از اعلام زمان ارتکاب جرم خودداری کند. روشن است که در این مورد می توان به کمک قرائن و امارات موجود از این سکوت علیه وی استفاده کرد.

حق سکوت یکی از تضمین هایی است که برای متهان نزد مراجع کیفری یا پلیس (از زمان حضور نزد این مقام ها تا زمان آزاد شدن) در حقوق برخی از کشورها به طور صریح یا ضمنی پیش بینی شده است. (صالحی، ۱۳۸۷: ۲۸) این حق شماری از مسائل مربوط به حق خودداری از پاسخ به پرسش ها را شامل می شود و می تواند ناظر به خودداری از خود اتهامی یا پاسخ ندادن به پرسش ها باشد. بنابراین، نمی توان خودداری از پاسخ دادن به پرسش ها را مبنای استنباط علیه متهم قرار داد .

پایان نامه حقوق

 

 

۱-۷ آثار حق سکوت

استنباط های خلاف از سکوت متهم اثر مستقیمی بر حق سکوت وی دارند. اگر سکوت متهم علیه وی تفسیر شود، این امر متهم را برای پاسخ دادن به پرسش ها تحت فشار قرار خواهد داد و در واقع، می توان گفت که استنباط خلاف از سکوت خلاف حق سکوت متهم است. نمی توان به متهم گفت که حق سکوت دارد و هم در صورت سکوت، سکوت وی علیه او تفسیر خواهد شد .

الزام متهم به پاسخ دادن به پرسش ها و نقض حق سکوت وی این اثر را هم خواهد داشت که ممکن است متهم برای منحرف کردن ذهن پلیس یا مقام قضایی از حقیقت امر، مطالبی غیر واقعی و دروغین را بیان کند که با محترم شمردن سکوت وی این تالی فاسد هم منتفی خواهد شد.

نباید تصور کرد که با الزام متهم به پاسخگویی و د رواقع نادیده گرفتن حق سکوت وی می توان راه را برای فرار متهم از پی گرد و مجازات بست، بلکه تنها با انجام تحقیقات کامل و جمع آوری دقیق دلایل می توان چنین راه گریزی را بست. مقام قضایی یا پلیس باید بدون ارتکاء به اظهارات متهم در این فکر باشد که چگونه می تواند اتهام را اثبات کند. زیرا، بالاترین فرض آن است که متهم ارتکاب جرم اقرار می کند. در این حالت، بحث موضوعیت یا طریقت داشتن اقرار مطرح می شود و با توجه به اینکه دادرس کیفری باید سرانجام به اقناع وجدانی برسد و نمی تواند فقط بر اساس اقرار وی تصمیم بگیرد، اتکاء به اقرار اثر مهمی نخواهد داشت. افزون بر آن، اقرار تنها راه اثبات اتهام نیست و دادرس باید در پی دلایلی باشد که بتوان آنها را به طور عینی ارزیابی کرد (صادقی، ۱۳۸۱: ۲۸).

نمی توان گفت که متهم بی گناه چیزی برای پنهان کردن ندارد یا دلیلی برای ترس ندارد. زیرا، هر متهمی هر چند بی گناه ممکن است بخواهد چیزی را پنهان کند. برای مثال، ممکن است اطلاعاتی را که احتمالاً دیگران علیه وی مورد استفاده قرار می دهد، پنهان کند یا ترس آن را داشته باشد که در صورت بیان حقیقت، از طرف دیگران در معرض آسیب قرار گیرد یاحتی ممکن است از روی سادگی مطالبی را اظهار کند که نوعی اقرار به ارتکاب جرم انگاشته شود. بنابراین،­هر شخصی با ملاحظه­ی اوضاع و احوال مربوط به­خود تصمیم می­گیرد .

متهم با سکوت خود همه ی تکلیف اثبات را بر عهده ی دادستان قرار می دهد. اساسا،ًتکلیف اثبات همه ی رکن های تشکیل دهنده ی جرم بر عهده ی دادستان است و متهم الزامی به اثبات چیزی ندارد. از این رو می توان گفت در مواردی که تکلیف اثبات وارونه می شود، حق سکوت متهم در معرض خطر قرار می گیرد. نمونه ی این موارد را می توان در فرض های قانونی مربوط به مفروض دانستن رکن مادی یا روانی از طرف قانون گذار مشاهده کرد.

 

 

۱-۸ تفسیر سکوت

این تصور وجود دارد که افراد بی گناه توضیحات لازم را درباره ی کارهای خود ارائه خواهند داد و فقط مجرمان از سکوت به منزله ی سپر دفاعی استفاده می کنند. ولی، به نظر می رسکه این مساله را باید از بعد تضمین دادرسی عادلانه برای متهمان بررسی کرد.

خودداری متهم از پاسخ دادن به پرسش ها را به دو گونه می توان علیه وی مورد استفاده قرار داد. نخست، خودداری متهم از سخن گفتن را با مجرمیت وی منطبق بدانیم. این استدلال را جرمی بنتام به شرح زیر بیان کرده است: بی گناه مدعی حق صحبت کردن می شود؛ زیرا، مجرم است که به امتیاز سکوت استناد می کند. به عبارت دیگر، سکوت متهم بیانگر مجرمیت وی است. زیرا، بی گناهان ساکت نمی مانند. اگر این گونه قاعده سازی درست باشد، خودداری از پاسخگویی به پرسش ها به طور قطع می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند به لحاظ نظری برای این منظور پذیرفته شود (فضائلی، ۱۳۸۷: ۱۱۴).

دوم، می توان بر مبنای خودداری متهم از پاسخ دادن به پرسش ها اعتبار دفاعی را که متهم در زمان محاکمه به آن استناد کرده ولی هنگام بازجویی از سوی پلیس در برابر آن ها سکوت کرده است، مورد تردید قرار داد. در اینجا، فرض بر آن است که اگر دفاعی واقعی باشد، می بایست در زمان بازجویی پلیس مطرح می شد. بنابراین، مطرح نشدن در آن زمان بیانگر ان است که دفاع مزبور واقعی نبوده است. برای مثال، متهمی از سوی پلیس مورد بازجویی قرار می گیرد، ولی از پاسخ دادن به همه پرسش ها خودداری می کند. به ویژه از متهم خواسته می شود که اوضاع و احوال معینی مانند حضور در صحنه ی ارتکاب جرم یا مالکیت خود نسبت به سلاح مورد استفاده برای ارتکاب جرم را توضیح دهد. متهم از توضیح دادن خودداری می کند؛ ولی طی محاکمه در برابر اوضاع و احوال حاکی از مجرمیت ، مدعی بی گناهی می شود. از این رو، در این جا بحث مطرح می شود که اگر توضیحات متهم در مورد بی گناهی خود درست است، می بایست در مرحله­ی بازجویی پلیس مطرح می شدند و این امر بیانگر دروغ بودن آن ها است .

 

جرائم جنسی:

در میان جرایم ، جرم جنسی از حساسیت خاصی برخوردار است  زیرا با حیثیت و آبروی افراد وحتی جامعه در ارتباط است و به همین دلیل حائز اهمیت، برای آشنایی با این جرم حساس در دو قسمت مفهوم لغوی و اصطلاحی آن تحلیل میگردد.(فرخی پور ،۱۳۸۹)

 

 

۱-۱-۵-۱مفهوم لغوی:

در ارتباط با مفهوم “جرم جنسی ” لغت نامه ها معترض این عنوان نشده اند دلیل آن نیز روشن است زیرا واژه ی مزبور مرکب از دو اسم  جرم وجنس   به همراه یا نسبت است و هردو  واژه ی مذکور از نظر لغوی معنا شده اند و همانطور که میدانید نیازی به تعریف واژه های مرکب نیست جرم در لغت یعنی گناه ، خطا و تعدی و از لحاظ معنایی مترادف بزه است واژه ی جنسی در فرهنگ لغت معین به معنای آنچه که مربوط به امور شهوانی باشد آمده است بنابراین مفهوم لغوی جرم جنسی مشخص می گردد جرم جنسی د رلغت یعنی هر گونه خطا یا گناهی  که مربوط به امور شهوانی باشد

 

۱-۱-۵-۲ مفهوم اصطلاحی:

کتب و سایر منابع حقوقی به ندرت معترض جرم جنسی شده اند و مقنن نیز بدون تعریف جرم جنسی به ذکر مصادیق آن پرداخته است با این حال حقوقدانان عرب در تعریف جرم جنسی می نویسد ، ” اعمالی که شخص برای ارضای غریزه جنسی مرتکب می شود و مخالف رسوم و عادت های اجتماعی است که فرد در آن زندگی میکند ” در این تعریف به انگیزه ی ارتکاب جرم جنسی توجه شده است هر چند از این جهت که جرم جنسی برای ارضای غریزه ی جنسی  ارتکاب می یابد نظر مذکور صحیح است اما به نظر می رسد تعریف بیشتر به تعریف جرم جنسی از منظر علوم اجتماعی نزدیک باشد زیرا جرم جنسی را مخالف رسومی تلقی میکند که مورد قبول اجتماع است.

پایان نامه رشته حقوق

در جای دیگر آمده است: ” جرم جنسی به طیف وسیعی از رفتارهای جنسی غیر اجتماعی اطلاق میشود که در قوانین هر کشوری جرم انگاری شده است و برای آن مجازات تعیین گردیده است جرم جنسی به اشکال متعددی واقع میشود و تنها  محدود به مقاربت های فاقد رضایت بزه دیده نمی شود بلکه شامل هر گونه رفتار جنسی غیر قانونی از لمس تا تجاوز را در برمی گیرد تعریف حاضرهر چند کاملتر از تعریف سابق است لکن علاوه بر طولانی بودن تعریف نکته ای راجع به آن لازم به ذکر می باشد که قانون مجازات ایران مبینی بر فقه اسلامی است که روابط زن ومرد را محدود نموده است همچنین ممکن است قانون کشوری ، عملی را جرم جنسی بداند که در قانون ایران  جرم نباشد هر چند به گفته برخی حقوقدانان بزه شناسان نباید نسبت به روابط جنسی حتی اگر جرم نباشد بی تفاوت بمانند زیرا که ممکن است زمینه ساز جرائم دیگر شوند و لیکن در تعریف جنسی قانون کشور خودمان باید در نظر قرار گیرد. بنابراین با توجه به توضیحات فوق تعریف جامع جرم جنسی بدین نحو است.

جرم جنسی به هر گونه عملی اطلاق میشود که ارتباط مستقیم  با امور جنسی داشته و در جهت ارضای غریزه ی جنسی ارتکاب یافته و در قانون نیز مستوجب مجازات باشد  نکته قابل ذکر این است که نیازی نیست غریزه ی جنسی از ارتکاب جرم جنسی ارضاء گردد ، همینکه جرم برای ارضای غریزه ی جنسی ارتکاب یافته باشد برای اطلاق جرم جنسی به آن البته با وجود سایر شرایط کفایت میکند.

 

  • مفهوم اصطلاحی انحراف و اختلال جنسی

در این بخش مفهوم انحراف و اختلال جنسی ،ارتباط آنها با یکدیگر و همچنین اثرات هر یک از آنها با توجه به شدت تخریب روابط صحیح جنسی بررسی و تحلیل می شود.

۱-۱-۶-۱ مفهوم اصطلاحی انحراف جنسی:

انحراف و اختلال جنسی معانی تقریباً نزدیک بهم دارند ،  حتی بعضی از نویسندگان بین آنها تفاوتی قائل نیستند و تمامی  مصادیق آنها را تحت عنوان انحرافات جنسی مورد مطالعه قرار می دهند با این حال در نظر اغلب روان شناسان انحراف جنسی از اختلال جنسی متفاوت است.

فروید: ارضاء تمایلات جنسی را به نحوی که از اصل تولید مثل خارج باشد انحراف جنسی می نامد درحالیکه اختلال رازمانی مطرح میکند که در زندگی فردی و اجتماعی نا به سامانی ایجاد شده و جریان عادی زندگی را بر هم زده باشد.

براساس مطالب فوق میتوان گفت: انحراف جنسی ، عدول از هنجارهای مربوط به مسائل جنسی است زمانیکه فرد به فهم درستی از غریزه ی جنسی دست نیابد و آنرا در مسیر مناسب هدایت نکند ممکن است رفتارهایی از او سر زند که مطابق هنجارهای جنسی پذیرفته شده جامعه نبوده وبین انحراف جنسی باشد ، مانند بچه بازی ، حیوان بازی ، عریان گرایی ، خودآزاری ، دیگر آزاری ، چشم چرانی و…

نکته قابل ذکر اینکه ممکن است صورت خفیف هر یک از انحرافات جنسی د ر هر فردی مشاهده شود مثلاً چشم چرانی ممکن است در افراد بسیاری خصوصاً مردان یافت گردد اما باید دقت کرد که زمانی به آن انحراف جنسی اطلاق میگردد که فرد چشم چران  رضایت جنسی خود را به وسیله ی چشم چرانی از قبیل دیدن دستگاه جنسی سایر افراد مخصوصاً زنان به دست می آورد.

 

۱-۱-۶-۲ مفهوم  اصطلاحی اختلال جنسی:

اختلال جنسی به حالتی اطلاق میگردد که از مسیر معمول روابط جنسی انحراف حاصل شود اما فراتر از انحراف جنسی است درواقع  انحراف از مسیر  اختلال جنسی به حدی است که در زندگی فرد خلل ایجاد می نماید فروید تاکید میکند اختلال جنسی به صورت حاد زندگی را خطر می اندازد در حقیقت تفاوت اصلی انحراف و اختلال در این است که در انحراف جنسی فرد مبتلا کاملاً به عمل خود آگاه است در حالیکه اختلال جنسی موجب از بین رفتن اراده میگردد و فرد مبتلا به آن اعمال خاص مربوط به بیماری ،اراده ی خود را از دست می دهد.(فرخی پور،۱۳۸۹)

حتی ممکن است بعضی از مصادیق اختلال جنسی به جنون نزدیک شوند کما اینکه به عقیده “ریچارد کرافت اوبینگ ” مبتلایان به مرده پرستی تقریباً دارای نوعی سایکوز( جنون ) هستند  در آخر لازم به ذکر است که طبق آخرین استاندارد اعلام شده از سوی انجمن پزشکی آمریکا اختلالات و انحرافات جنسی تحت عنوان اختلالات جنسی مطرح شده  و به سه دسته تقسیم می گردند. که دسته دوم آن همان انحرافات جنسی است که دانشمندانی چون فرویدذکر کرده بودند.

و دسته اول  نارسایی های کارکرد جنسی است که با آشفتگی در تمایل جنسی و تغییرات روانی و فیزیولوژیکی مشخص می باشد.

هم اکنون هزاران سایت و از جمله صدها سایت فارسی زبان در اینترنت به ارائه خدماتی چون دوست یابی آن لاین می پردازند. در حال حاضر هزاران سایت اینترنتی وجود دارد که حاوی تصاویر مستهجن است تصاویر موجود در این سایت ها بسیار وقیح و زننده است اشکال گوناگونی از هرزه نگاری در اینترنت روبه فزونی و گسترش است تصاویر و فیلم های مستهجن تبلیغات و آگهی های بازرگانی که آشکارا حاوی اشارات غیر اخلاقی هستند از نمونه های این هرزه نگاری به شمار می روند.

متاسفانه دستیابی به هرزه نگاری در اینترنت بسیار ساده است  و دانش مردم نیز نسبت به هرزه نگاری بسیار کم است کسانی که ماهیت مخرب هرزه نگاری را درک کرده اند باید این مفهوم را به هرکسی در دنیا برسانند تصویرهایی که بسیار خجالت آور است و باید تلاش بین المللی به توقف انتشار چنین تصاویری همت گمارد که به راحتی قابل دسترس است و بهترین راه برای جلوگیری از اثر تخریبی هرزه نگاری آگاهی دادن به مردم از خطرناک بودن آن است.

اگر مردم بدانند نهایت کار اینترنت چیست ، جلوی هرزه نگاری را میگیرند  لذا باید این مسئله را به همگان متذکر شویم.

 

۱-۱-۷محتوای مستهجن جنسی:

جوانان به چه دلیل براییافتن اطلاعات جنسی به اینترنت رو می آورند ، از جمله اطلاعاتی که نمیتوانند از والدینیا مدارس خود بدست آورند و نیز در یافتن پاسخی برای سئوالاتی که مطرح کردنشان خجالت آور است و اصولا هنگامی که براییافتن مسائل مورد نیاز و علاقه خود در مورد رشد بدن و فعالیت های جنسی به اینترنت رجوع می کنند غالبا با تصاویر و مطالب مستهجن نا خواسته مواجه میشوند. سایت هایاطلاع رسانی غیرعلنی نیز محتویات جنسی را به صورت تفریح و رقابت و کالایی نشان میدهند که در آن مردان ومردانگی نشانه قدرت و زنان تجسم تسلیم بودن میباشند.(میربد،۱۳۸۷)

نتایج مطالعاتی که در آن نوجوانان با محتوای مستهجن جنسی برخورد کرده اند نشان میدهد که میزان اعتیاد جنسی و ارتکاب جنسی یا قربانی شدن در اینترنت از عوارض مواجه با چنین محتوای نامناسبی است.

 

۱-۱-۸مفهوم هرزه نگاری(پورنوگرافی)

هرزه نگاری معادل کلمه پورنوگرافی است که از کلمات یونانی «Porno» و «Graphy» گرفته شده استکه  در لغت به معنای هرزه نگاری و نوشتن موارد مستهجن آمده ( پورنو: فاحشه؛ گرافی: نگاشتن). مواد و موضوعاتی که شامل توصیف صریح یا نمایش ارگانهای جنسی یا فعالیت آنها به منظور تحریک جنسی است؛ این امر، غیر از احساسات زیبا شناختی یا عواطف است(رحمانیان وحبیب زاده،۱۳۹۰ص۸۹). هرزه نگاری در سده های هیجدهم و نوزدهم میلادی، به پژوهش ها و نوشته هایی درباره فاحشه گری گفته می شود اما به طور کلی، هر نوع نمایش اعمال جنسی به روش فنی و هنری می باشد؛ نشان دادنی که همواره متوجه یک جمع مخاطب خواهد بود و در بسیاری موارد هدف از آن برانگیختن شور جنسی است. در فرهنگ حقوقی بلک نیز آمده است: نمایش محتوای فعالیت جنسی یا رفتار شهوانی( همچون نوشته ها، عکس ها و فیلم ها) به قصد تحریک انگیزه های شهوانی. که در چند دهه اخیر با گسترش فرهنگی که موضوعات جنسی را تابو نمی داند ،صنعتی بر حول تولید و مصرف محتوای هرزه نگاری ایجاد شده است. گسترش و بهبود رسانه های صوتی و تصویری و اینترنت نیز در شکوفایی این صنعت نقش مهمی داشته است ،البته کشورهای مختلف قوانین متفاوتی برای سامان دادن به این صنعت دارند.

در واقع، میتوان گفت هرزه نگاری هر گونه نوشته، فیلم، تصویر و مطلب مربوط به امور جنسی است که هیچگونه ارزش ادبی، هنری، سیاسی و علمی ندارد؛ به عبارت دیگر، هرزه نگاری به معنای مطالبی است که از لحاظ جنسی آشکارند و عمدتاً به قصد تحریک جنسی ارائه می شوند[۱].(بای و پور قهرمانی،۱۳۸۸ص۱۰۰).

قوانین ملی و بین المللی و حتی نوشته های حقوقی، بیشترین حمایت خود را متوجه هرزه نگاری  کودکان کرده اند. در پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک[۲]، درباره فروش، فحشا و هرزه نگاری کودک[۳]، مصوب ۵  می  ۲۰۰۰ که مفتوح برای امضاء الحاق و پذیرش بوده و از ۸ ژانویه ۲۰۰۲ هم قدرت اجرایی یافته است[۴].هرزه نگاری  کودک به این صورت تعریف شده است: هر گونه نمایش، به هر طریق و وسیله، از کودک تحریک و تشویق شده به فعالیت های جنسی صریح، واقعی یا شبیه سازی شده یا هرگونه نمایش قسمت های جنسی کودک برای اهداف عمدتاً جنسی.

از دیدگاه اقتصادی گزارش مرکز تحقیقات فورستر در سال ۱۹۹۸،حجم در آمد سالیانه صنعت هرزه نگاری را از طریق اینترنت بین ۷۵۰ میلیون دلار تا  ۱ میلیارد دلار تخمین زده است.این صنعت به عنوان یکی از صنایع پیشتاز در استفاده از فناوری های جدید پخش ویدیو به حساب می آیدو تنها نکات مخالفت با هرزه نگاری به طور کلی از دو منبع سرچشمه می گیرد ،اعتقادات دینی و فمنیستی که در این مخالفت ها بعضأ شکل قانونی در کشورهای مختلف می گیرند که یکی از موارد مطرح شده در این مخالفت ها امکان اعتیاد به هرزه نگاری است.(WIKIPEDIA).

 

۱-۱-۹تاریخچه و نقش یهود در این صنعت،اثرات و ویژگی ها:

یهود (صهیونیست)از سالها قبل در صدد جنگ نرم روانی و تأثیر بر جوامع اسلامی بوده است ،با این تفکر از طرق مختلف منجمله ترویج آثار هرزه نگاری در فضای مجازی سعی در رسیدن به هدف دراز مدت خود داشته و دارد.که در این گفتار علاوه بر تاریخچه ،تأثیرات و برخی ویژگیهای آن را ذکر می کنیم.

۱-۱-۹-۱ تاریخچه و نقش یهود

هرزه نگاری از سالیان دور حتی سالیان نخست زندگی انسان وجود داشته است و می توان شواهدی از آن را در طول تاریخ یافت، اما این جرم از اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم شیوع فراوان یافت. آنچه به صورت هرزه نگاری از برخی مآخذ قدیمی به دست آمده است، نشان می دهد این جرم در اوایل بیشتر ناظر به زنان بوده است. با فناوری صنعت چاپ و امکان نشر این گونه موضوعات مجرمانه، نقطه عطفی در هرزه نگاری پدید آمد.

سیر تحول هرزه نگاری ، بیانگر تغییر الگوی آن از تصویر کاغذی وعکس های مجلات و نشریات خاص اینگونه امور به تصاویر مستهجن متحرک فیلم های ویدیویی مستهجن، اصوات مستهجن و مانند آن است. نشریات، کتاب ها، متون و تصاویر(فیلم و اسلاید) مستهجن به تدریج گسترش یافته و بیشتر نقاط جهان را فرا گرفته  است. در ایران با وارد شدن ویدیو در دهه شصت و گسترش استفاده از آن در دهه هفتاد، فیلم های مستهجن در انواع مختلف وارد کشور شد و تکثیر و استفاده از آن به صورت رایج ولی مخفیانه درآمد. به تدریج، امکان ذخیره تصویر مستهجن میسر شد و این امر مستلزم ذخیره سازی تصاویر و فیلم ها به صورت آن لاین شد. امروزه صنعت مونتاژ تصویرکه قبلاً باید غیر دیجیتال انجام می شد با استفاده  از نرم افزارهای مربوط به روی اینترنت تولید، تکثیر و عرضه می شود. ایجاد سایت های حاوی اینگونه تصاویر و فیلم ها و افزایش چشمگیر آنها بر حجم معضلات افزوده است.

در مورد شروع هرزه نگاری کودکان که نقطه تمرکز مرتکبان هرزه نگاری است، باید گفت با توجه به مختصات فضای مجازی، دهه نود شروع این پدیده مجرمانه است؛ اما سال دقیقی را نمی توان برای آن مشخص کرد.

قطعاً زمان کشف اولین جرم هرزه نگاری گزارش شده یا زمان توجه افکار عمومی و متخصصان حقوق جزا به این امر می تواند زمان شروع هرزه نگاری کودک محسوب شود. در این باره دو نظر متفاوت وجود دارد، یکی مطرح شدن قضیه پر سر وصدای کامپیوتر سرور؛ به این پرونده به عنوان شروع توجه به هرزه نگاری کودک در فضای مجازی پرداخته نشد، بلکه اهمیت آن در طرح مسئولیت کیفری تهیه کنندگان اینترنت است؛ اما مشکل هرزه نگاری در آن مطرح بود؛ قضیه کلوپ سرزمین عجایب، کلوپ ارکیده و دیگر پرونده های مهم است که در سال ۱۹۹۸ و ۱۹۹۹ مطرح شد. به هر حال، اواخر دهه نود، زمان توجه به هرزه نگاری کودک است.

دخالت یهودیان در پورنوگرافی(هرزه نگاری ) در ایالات متحده، دارای تاریخ و پیشینه طولانی است، همان گونه که در تبدیل یک خرده فرهنگ حاشیه ای به چیزی که یک عنصر سازنده اساسی مربوط به آمریکاست، دخیل بوده اند. فعالیت یهودیان در صنعت پورنوگرافی(هرزه نگاری) در قالب دو گروه تولیدکنندگان و فروشندگان محصولات پورنوگرافی و بازیگران فیلم های سکسی صورت می گیرد. هرچند یهودیان تنها دو درصد از جمعیت آمریکا را تشکیل می دهند، ولی در پورنوگرافی برجسته و سرشناس بوده اند.بسیاری از دلالان و معامله گران هنر و ادیبان شهوانی در تجارت کتاب بین سالهای ۱۸۹۰-۱۹۴۰ یهودیان مهاجری بودند که دارای ریشه و اصل و نسب آلمانی بودند. معروف ترین و بدنام ترین تولیدکننده و فروشنده محصولات هرزه نگاری در دوران پس از جنگ، روبی استورمن(والت دیسنی صنعت پورنوگرافی) بود. بر اساس گزارش وزارت دادگستری آمریکا، استورمنیهودی درسراسردهه ۱۹۷۰،کنترل بیشترمحصولات هرزه نگاری رایج در آمریکا را در دست داشته است. استورمن که درسال ۱۹۲۴ متولد شد در کلولندشرق نیویورکبزرگ شد.(JEWISH QUARTERLY)

وی در آغاز، مجلات و داستان های فکاهی مصور می فروخت ،هنگامی که پی برد که تولید و فروش مجلات سکسی، بیست برابر کتاب های فکاهی درآمد دارد، منحصراً به هرزه نگاری پرداخت و با عناوین خاص، فروشگاه های خرده فروشی خود را راه اندازی کرد. در پایان دهه ۱۹۶۰، استورمن به عنوان بزرگ ترین پخش کننده مجلات مستهجن مطرح بود و در اواسط دهه ۱۹۷۰، دارنده بیش از ۲۰۰ فروشگاه کتاب مستهجن بود. استورمن همچنین شکل نوینی از اتاقک های سنتی شهرفرنگ(نوعاً یک اتاق تاریک با تلویزیون رنگی کوچک که در آن تماشاگر می تواند فیلم های ویدیویی مستهجن را تماشا کند) را عرضه کرد.

گفته شده است که استورمن تنها کنترل صنعت سرگرمی هرزه نگاری را در دست نداشت، بلکه وی به معنای کل این صنعت بود. سرانجام وی به علت فرار از پرداخت مالیات و جرایم دیگر محکوم و مجرم شناخته شد و در سال ۱۹۹۷ در زندان با بدنامی و بی آبرویی درگذشت. یهودیان در صنعت پورنوگرافی به همان دلایلی وارد شدند که همکیشان آنان در هالیوود وارد شده بودند. آنان بیشتر به این دلیل جذب این صنعت شدند که این صنعت آنان را پذیرفت. زیرا هنوز موانع محدود کننده، آن چنان که آنان با این موانع در بسیاری از حوزه های دیگر زندگی آمریکایی مواجه بودند، ایجاد نشده بود.

در صنعت هرزه نگاری، علیه یهودیان هیچ گونه تبعیضی وجود نداشت. در اوایل سده بیستم، یک سرمایه گذار برای شروع کسب و کار فیلم، نیازمند مبلغ زیادی پول نبود؛ سینما یک هوس و مد روز گذرا و ناپایدار در نظر گرفته می شد. در کسب و کار پورنوگرافی نیز، شروع به کار آسان بود. برای نشان دادن فیلم های ویژه مردان یا لوپس، همه چیزهایی که یک نفر لازم داشت یک پروژکتور، سالن سینما و چند صندلی بود. سرگرمی و نمایش فیلمهای مستهجن نیازمند چیزی بود که یهودیان به وفور از آن برخوردار بودند:(بی شرمی، پررویی، بی حیایی و وقاحت). یهودیان اولیه ای که تولیدکننده محصولات هرزه نگاری بودند، نابغه های بازاریابی و سرمایه گذاران و کارآفرینان جاه طلب و بلندپروازی بودند که ایستادگی، پایداری، سرسختی، فراست و اعتماد به نفس بی پایان آنان، باعث موفقیت های چشم گیرشان شد.

 

البته شمار زیادی از یهودیان شاغل در هرزه نگاری، بیشتر با انگیزه و اشتیاق کسب سود به این صنعت روی آورده بودند. درست همان گونه که همتایان آنان در هالیوود، یک کارخانه رؤیایی برای آمریکاییان و پرده سفیدی که بر روی آن تصاویر و پندارهای یهودیان ثروتمند و متنفذ آمریکا نمایش داده می شد، تهیه کرده بودند. غول ها و سلاطین پورنوگرافی هم در زمینه درک میل و سلیقه همگانی، استعداد و قریحه خود را نشان دادند. چه راهی بهتر از فراهم ساختن جوهره و خمیره مایه رؤیاها و توهمات، از طریق صنعت سرگرمی و نمایش فیلم های مستهج وجود داشت؟ بازیگران به خاطر پول به اعمال منافی عفت عمومی می پرداختند.

پایان نامه ها

پایان نامه

 

۱-۱-۹-۲اثرات هرزه نگاری:

از سال ۱۹۶۰ تحقیقاتی در زمینه تأثیرات تولید سکسی بی پرده و عریان و در معرض آنان قرار گرفتن، صورت گرفته است. این تحقیقات که بیشتر حول و حوش تولیداتی که به طور رایج در بازار تجاری امروز در دسترس عموم قرار دارند و به منظور برانگیخته شدن شهوت استفاده برندگانشان تهیه شده اند، می چرخند.(WIKIPEDIA)و تأثیر آن خصوصأدر کشورهایی که به رشد و بالندگی فرهنگی نرسیده اند بیشتر بوده هر چند اثرات مخرب آن کم و بیش در تمام جوامع به چشم می خورد.

  • سه اصل مهم در این تحقیقات مورد توجه بوده است:

الف:درجه عریانی

ب:وجود خشونت

ج:وجود صحنه هایی که زن در موقعیت های پست وخوار به نمایش گذاشته شده است.

[۱]- در آمریکا مطالبی که دارای خصوصیات ذیل باشد، مستهجن تلقی می شود و اشاعه آن ممنوع است، الف: به طور کلی خواهان یک علاقه شدید (وقیح، هولناک، بی شرمانه یا شهوانی) جنسی اند. ب: ارتباط جنسی را به شیوه ای آشکار و آزار دهنده توصیف می کنند. به عبارت دیگر، از معیارهای جامعه کنونی فراتر می روند. توصیف هایی را از ارضاء یا فعالیت های جنسی بیان می کنند؛ ج: به طور کلی ارزش ادبی، هنری، سیاسی و علمی ندارند؛ بنابراین ممکن است چیزی پورنوگرافیک باشد، ولی هنوز مستهجن شناخته نشده باشد. (کلاین، ۱۳۸۴، ش۲۲، ص ۳۱).

[۲]- دولت جمهوری اسلامی ایران در مرداد ماه ۱۳۸۶ به این کنوانسیون ملحق شده است که به استناد ماده ۹ قانون مدنی، مفاد این کنوانسیون در حکم قانون است.

[۳]- The optional protocol to the convention on ther Rights of the children on the sale of children: child prostitam and child pornography.

[۴]تصویب پروتکل مذکور از آنجا آغاز شد که در سال ۱۹۹۳ نماینده دایم کوبا در سازمان ملل متحد، نظر مجمع عمومی را به وضعیت نامطلوب کودکانی که مورد سوء استفاده جنسی قرار گرفته و به فحشا کشیده می شدند، جلب کرد و بر ضرورت به کارگیری اقدامات مقتضی برای ممانعت از خرید و فروش کودکان تأکید کرد. بنا به پیشنهاد این دولت و بر اساس قطعنامه ۵۱۷۸ کمیسیون حقوق بشر، یک گروه کاری تخصصی تشکیل شد که در این باره مطالعه کنند و ساز و کارهای لازم برای محو این پدیده را ارائه دهند.

ویژگی های هرزه نگاری:

۱-۱-۹-۳ویژگی های هرزه نگاری:

– ارتباط  هرزه نگاری با امور جنسی

– عدم تطابق محتوای هرزه نگاری با اخلاق

– ارتباط هرزه نگاری بابرهنگی

– ویژگی بارز برهنگی

– شیوه های ارائه هرزه نگاری (کاوه ،۱۳۸۶(

 

الف: ارتباط هرزه نگاری با امور جنسی :

موضوع هرزه نگاری صرفاً در زمینه جنسیت ، امور و سایر موارد مرتبط با جنبه های جنسی است بنابراین هر جا که صحبت از هرزه نگاری است مطالبی در ارتباط با امور موضوع های جنسی مطرح میگردد

 

ب: عدم تطابق محتوای هرزه نگاری با اخلاق :

نکته بسیار مهم و بارزی که در ارتباط با هرزه نگاری وجود دارد این است که هرزه نگاری  در دنیایی سیر میکند که خبری از اخلاق در آن نیست. هرزه نگاری یا برهنه نمایی اخلاق را نادیده گرفته یا به نوعی آنرا انکار میکند البته یکی از دلایل عمده ی روی آوردن بعضی ها به هرزه نگاری همین هنجار شکنی و نادیده گرفتن اخلاقیات است که جذابیتی به آن میدهد و باعث میشود بعضی ها تمایل به استفاده از پورنو گرافی یا همان هرزه نگاری پیدا کنند.

 

ج: ارتباط هرزه نگاری با برهنگی :

دو معادل فارسی تا به حال برای پورنو گرافی مطرح شده که یکی هرزه نگاری و دیگری برهنه نمایی است البته برهنه نمایی به دلیل همین ویژگی برهنگی موجود در هرزه نگاری بهتر منظور را می رساند ولی کلمه ی هرزه نگاری بیشتر به جنبه‌های غیر اخلاقی و غیر هنجاری موضوع تاکید دارد.

برهنگی فقط جنبه جسمانی ندارد بلکه برهنگی موجود در هرزه نگاری در نوشته ها، مطالب ، بایدها و نبایدها ی اجتماعی و انسانی نیز وجود دارد برهنگی نوعی هنجار شکنی را در ذات و ماهیت خود به همراه دارد، بنابراین برهنگی نه فقط در جسم بلکه در مطالب ، نوشته ها و هنجارها ی ارائه شده در هرزه نگاری نیز ملاحظه میشود.

 

د: ویژگی بارز هرزه نگاری :

غریزه و میل جنسی در نوع بشر با توجه به پیچیدگی و گستردگی ذهن فقط در خدمت بقاء نسل نیست جنسیت در میان حیوانات به منظور بقاء تداوم نسل انجام میشود ولی در انسان میل جنسی با وجود ی که برای بقاء نسل است ولی بعضی  مواقع نیز با انگیزه های دیگر مورد استفاده قرار می گیرد

از جمله انگیزه ی روی آوردن به امور جنسی لذت جویی است و بنابراین میل  و غریزه ی جنسی چنان چه در مسیر حفظ و بقای نسل باشد فقط در مواقع  خاص تحریک و مورد استفاده قرار خواهد گرفت ولی در صورت مورد استفاده قرار گرفتن با انگیزه های دیگر غیر از بقاء نسل ، شخص ترجیح میدهد که بعضی مواقع حتی به صورت تصنعی مورد تحریک واقع شودو به این جهت هرزه نگاری به دلیل اینکه ذات و ماهیت تحریک کننده دارد و این خواسته را برآورده میکند مورد توجه و استفاده ی بعضی افراد قرار می گیرد.

 

ه : شیوه های ارائه هرزه نگاری:

هرزه نگاری از روشها و ابزارهای متفاوتی استفاده مینماید. داستان ها ، رمان ها ، نوشته ها یی ، در قالب کتاب و همچنین مجلات هفتگی و ماهانه در کشورهایی که ارائه اینگونه مطالب آزاد است ارائه میگردد. هرزه نگاری از عکس و فیلم نیز به عنوان ابزاری کارآمد استفاده میکند به عبارت دیگر هرزه نگاری از هر ابزار و وسیله ای که بتواند به نوعی توانایی انتقال داشته باشد استفاده می نماید.

۱-۲ انواع هرزه نگاری ومعیارهای تقسیم بندی ،منع قانونی وعوارض آن پس از ازدواج

برای هرزه نگاری تقسیم بندیهای متفاوتی عنوان شده است که هر کدام از یک دیدگاه آن را بررسی کرده و عوارضی برای آن خصوصأ پس از ازدواج بر شمرده که در این بخش به اختصار توضیح داده می شود.

پایان نامه - مقاله

۱-۲-۱ انواع هرزه نگاری:

در یک نوع تقسیم بندی هرزه نگاری به دیداری ،شنیداری و قانونی تقسیم می شود.

 

۱-۲-۱-۱هرزه نگاری دیداری

هرزه نگاری دیداری که تجسم و ترسیم دیداری کودک و یا شخص بالغ به منظور  تحریک و تشویق به فعالیت صریح جنسی، واقعی یا شبیه سازی شده، نمایش وقیحانه ارگانهای جنسی به قصد ارضای جنسی کاربر، شامل تولید، توزیع و یا استفاده از چنین موضوعات و مواردی است.

 

۱-۲-۱-۲هرزه نگاری شنیداری

هرزه نگاری شنیداری که استفاده از هر واسط حاوی صدای کودک و یا صداهای محرک جنسی ، واقعی یا شبیه سازی شده، به قصد ارضای جنسی کاربر، شامل تولید، توزیع و با بهره گرفتن از چنین مواد و موضوعاتی است.(بای و پور قهرمانی،۱۳۸۸ص۱۰۲).

پیش نویس نهایی کنوانسیون جرایم سایبر شورای اروپا مقرر می دارد: هرزه نگاری کودک شامل موضوعات و مواد هرزه نگاری می شود که تصویر و تجسمی دیداری را از کودک تحریک و تشویق شده به رفتار صریح جنسی ارائه می کند و در خصوص بزرگسالان نیز به همین شکل و منظور ارائه می شود.(کار،۱۳۸۲ص۶۱)

در هر حال، می توان گفت هرزه نگاری  کودک شامل یک یا چند کودک تشویق و تحریک شده به رفتار جنسی به تنهایی یا با یک یا چند بزرگسال است، این اعمال ممکن است طیفی از عکس ها یا تصاویر جنسی یک یا تعدادی کودک و یا بزرگسال باشد.

آنچه در مورد هرزه نگاری غیر مجاز رایانه ای  اعم از هرزه نگاری بزرگسالان و کودکان  مورد بحث قرار میگیرد، عبارت است از: تولید، فروش و پخش ابزار سمعی و بصری، وسایل حاوی عکس های هرزه، نمایش دادن ابزار و وسایل و یا تشویق و فریب کودکان و بزرگسالان به شرکت در این نمایش سراسر مستهجن و مخرب.

 

۱-۲-۱-۳ هرزه نگاری قانونی:

در مقابل آندسته که هرزه نگاری را بادلایل خود ممنوع می دانستند دسته دوم از کشورها هم با توجه بر آزادی و حقوق بشر و توجه به نیازهای ضروری انسان ، انقلاب جنسی و ایجاد خلاقیت های هنری وتحریک آمیز هرزه نگاری را به رسمیت شناخته و قانونی اعلام نمودند.

پایان نامه رشته حقوق

در کشور آمریکا نیز  هرزه نگاری دارای محدویت هایی است که به انواع زیر  تقسیم میشوند:

الف-قانونی برای بزرگسالان و غیر قانونی برای کودکان.گروه اول شامل ترویج برهنگی است  که به هر طریق میتواند به کودکان آسیب بزند به این گونه رفتارهایی که شامل رفتارهای بی شرمانه نمی شوند اصطلاحاً پورنوگرافی ملایم گفته میشوند ، مطالب بی شرمانه که شامل توصیف و یا نمایش رفتار و آلات دفعی و جنسی می باشد به این مطالب اصطلاحاً برهنگی جنسی و مطالب کثیف گفته میشود.

ب- غیر قانونی حتی برای بزرگسالان: رفتارهای وقیحانه که به طور آشکار بی ادبانه محسوب شده و به ارزش های جامعه آسیب میرسانند و موجب ترویج خشونت جنسی میشوند.و اینگونه رفتارهاست که با توجه به ارزشهای فرهنگی هر جامعه و با در نظر گرفتن اعتقادات مذهبی باعث سست شدن کیان خانواده و به تبع آن جامعه می شود،بی بند و باری ترویج یافته و کنترل آن برای هر جامعه ای سخت و یا غیر ممکن می شود.

 

۱-۲-۲ معیارهای تقسیم بندی هرزه نگاری:

هرزه نگاری به شیوه های مختلفی تقسیم میشود که در ذیل به برخی از آنها پرداخته میشود.(اسکندر زاده ،۱۳۸۹،ص۱۷)

 

۱-۲-۲-۱ تقسیم بندی هرزه نگاری به اعتبار سن

آثار هرزه نگاری به اعتبار افرادی که درآن شرکت دارند به دو دسته تقسیم میشود:

– هرزه نگاری بزرگسال

– هرزه نگاری کودک

تقسیم بندی هرزه نگاری به کودک و بزرگسال یکی از رایج ترین تقسیم بندی هایی است که در مورد هرزه نگاری وجود دارد هر چند به نظر می رسد این تقسیم بندی توسط کشور هایی که هرزهنگاری را به رسمیت شناخته و قانونی دانسته اند ایجاد شده و فقط در چنین نظام کیفری کاربرد دارد ولی میتوان این تقسیم بندی را برای کشورهایی که هرزه نگاری را محکوم نمودند نیز از جهت اهمیت مراقبت بیشتر از کودکان ووضع مقررات حفاظتی سخت گیرانه و دقیق تر دانست

از سوی دیگر با راه یافتن این تقسیم بندی به کنوانسیون های بین المللی مثل کنوانسیون جرائم سایبر حتی کشورهایی که هرزه نگاری را مطلقاممنوع نمودند نیز با پیوستن و قبول این کنوانسیون ها ملزم به وضع قوانین خاص مربوط به هرزه نگاری کودک گرویده اند.

 

۱-۲-۲-۲ تقسیم بندی هرزه نگاری به اعتبار محتوا:

در این تقسیم بندی هرزه نگاری به دو دسته تقسیم میشود

  • هرزه نگاری مستقیم
  • هرزه نگاری غیر مستقیم

هرزه نگاری مستقیم یا وقیح: تصاویر وقیح و بسیار زننده و صحنه هایی را شامل میشود که به طور واضح و مستقیم شهوت برانگیز هستند.

هرزه نگاری غیر مستقیم: در مقابل هرزه نگاری مستقیم قرار دارد و محصولاتی را شامل میشود که وابسته به نشان دادن صحنه هایی است که به طور غیر مستقیم و اشاره ای شهوت انگیز هستند این نوع تقسیم بندی از لحاظ درجه بندی محصولات برای دسترسی سنین مختلف اعمال محدویت های موضوعی ،محدویت های سنی و محدویت های عرضه در کشورهایی که هرزه نگاری را قانونی می دانند بسیار کاربرد دارد.(اسکندر زاده،۱۳۸۹،ص۲۱)

هرزه نگاری غیر مستقیم تصاویر و مطالب و محصولاتی را شامل میشود که دارای صحنه های برهنگی ، صحنه های وسوسه جنسی ، و سکس ساختگی می باشد در حالیکه هرزه نگاری مستقیم تصاویر نزدیک از اندام  تناسلی تحریک شده و اعمال  جنسی دارای دخول را شامل میشود.

تصمیم گیری  در مورد درجه بندی تصاویر براین اساس صورت میگیرد که آیا فیلم اندام تناسلی تحریک شده و نماهای نزدیک اندام ها و دخول و انواع دخول و وجود یا عدم انزال بیرونی را به تصویر میکشد یا خیر؟ برخی فیلم های بزرگسالان ویرایش میشوند به نوع غیر مستقیم که مناسب پخش در تلویزیون های شبانه هستند در مقابل هرزه نگاری مستقیم برای پخش در فروشگاه های فیلم بزرگسالان تهیه میشوند

  • تقسیم بندی هرزه نگاری به اعتبار روش تولید وتوزیع:

الف- روش ساده:

همانگونه که در بحث فناوری توزیع آثار هرزه نگاری اشاره شد روش های ساده و اولیه تولید وتوزیع هرزه نگاری ، نقاشی ، عکس ، و فیلم بود که به صورت عکس ، مجله وفیلم های خاص هرزه نگاری تولید وتوزیع میگردید به عبارت دیگر این موارد روشهایی را در بر می گرفت که پیش از ورود رایانه به جهت فناوری مرسوم بود هر چند همین روشها نیز پس از ورود با تحولات بزرگی همراه بود.

 

ب-  روش رایانه ای ، سایبری:

۱ – استفاده از رایانه:

پیدایش رایانه موجب به وجود آمدن تحولات چشم گیری در تمامی جوانب زندگی بشرگردید در مورد فناوری تولید و توزیع هرزه نگاری نیز چنین بود بازی های رایانه ای دستکاری عکس ها ی واقعی با رایانه، خلق تصاویر مجازی و بسیاری موارد دیگر که برخی به خودی خود روش های جدیدی بودند که تنها به کمک رایانه در خلق و توزیع رایانه مطرح گردیدند

۲- استفاده از اینترنت، وب و وب سایت:

ساده ترین راه توزیع آثار هرزه نگاری در اینترنت قرار دادن این محصولات در وب سایت هاست چراکه عادی ترین راه  استفاده از اینترنت ورود به فضای مجازی سایبر استفاده از این طریق است از این رو استفاده از سایت های هرزه نگاری و حتی ذخیره کردن آثار هرزه نگاری اعم از عکس ، فیلم ، صوت یکی از شایع ترین روش های توزیع آثار هرزه نگاری در اینترنت است یکی از دلایلی که این روش را نسبت به روش های دیگر توزیع هرزه نگاری متمایز میکند این است که درآن هیچگونه ارتباطی از نوع حضوری و نه از نوع سایبری  با دیگری وجود ندارد از این رو برای افرادی که به واسطه ی موقعیت اجتماعی ، شغلی و حتی اخلاقی مایل نیستند در هنگام استفاده از محصولات توسط دیگران شناسایی شوند یا با دیگران ارتباط داشته باشند مناسب ترین راه تلقی میشود.

 

  • پست الکترونیک:

پست اکترونیک یکی از مرسوم ترین سرویس های شبکه رایانه ای است.علاوه بر فایل های فنی ، صوت ، تصویر ، فایل های ویدئویی نیز می توانند به صورت ضمیمه از طریق پست الکترونیک به دیگر کاربران شبکه  ارسال شود ،هر کاربر می تواند از طریق یک آدرس شخصی که معمولاً توسط سایت ها ارائه میشود از این مکان استفاده کند از سوی دیگر برخی سایت ها ی هرزه نگاری اقدام به ثبت نام و عضو گیری می نمایند به منظور اینکه فایل ها ، اخبار و اطلاعات و محصولات مورد انتخاب و علاقه  افراد به صورت زمان بندی تعریف شده به نشانی پست الکترونیک آنها ارسال کنند که این یکی دیگر از روش های  توزیع آثار هرزه نگاری در فضای سایبر است.

 

  • اخبار یوزنت:

این خدمت امکان خواندن اخبار عمومی را روی صفحه مخصوصی(تخته سیاه ) میسر می سازد یا آنرا ارسال میکند. فایل های متن ممکن است همچنین توام با فایل های صوتی عکس و تصویر ویا ویدئویی باشد که حسب تعداد زیاد موضوعات تخته ها در اینترنت به هزاران عنوان و بخش یعنی گروه های جدیدی تقسیم می شوند.

 

۱-۲-۲-۴ تقسیم بندی هرزه نگاری به اعتبار قوانین مرتبط

قانون عام: در حقوق کیفری ایران قانون عام ناظر بر هرزه نگاری مثل بسیاری دیگر از عناوین مجرمانه قانون مجازات  اسلامی است که مواد مختلف  و به طور خاص قسمتی از مواد ۶۳۹ و ۶۴۰ عناوین مجرمانه مرتبط با هرزه نگاری را مورد جرم انگاری قرار داده است.

قوانین خاص: علاوه برقانون مجازات  اسلامی قانون گذار  در قوانین دیگری نیز سعی در جرم انگاری دقیق و تخصصی تر هرزه نگاری نموده است که به آنها اشاره می نماییم.

۱- قانون مطبوعات در ماده ۲۸ به جرم انگاری انتشار آثار هرزه نگاری در مطبوعات پرداخته است

۲- قانون دیگری که در حوزه ی هرزه نگاری اقدام به جرم انگاری وسیع و تخصصی نموده است

قانون نحوه ی مجازات اشخاصی است که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند این قانون  برای اولین بار در سال ۱۳۷۲ تصویب شد با توجه به پیشرفت همگام با تکنولوژی اعمال مجرمانه در سال ۱۳۸۶ مورد اصلاح قرار گرفت.

۳ – قانون جرائم رایانه ای دیگر قانون خاص این مقوله است که یکی از تخصصی ترین قوانین مرتبط با حوزه ی هرزه نگاری است.

هرچند شاید بتوان بسیاری از مواد این قانون را به ظاهر مرتبط با هرزه نگاری دانست ولی چنانکه اشاره شد تلاش شده است مشخص ترین و مستقیم ترین مواد مرتبط با هرزه نگاری در این قسمت مورد بررسی قرار گیرد.

 

۱-۲-۳ منع قانونی و جستارهای وابسته:

هرزه نگاری در بسیاری از کشورها از جمله ایران ممنوع است. همچنین هرزه نگاری  کودکان به موجب پروتکل کنوانسیون حقوق کودک منع شده است و بسیاری از کشورها از جمله ایران به این پروتکل پیوسته اند.که در این خصوص تبارها و یا جنبش هایی در بسیاری از کشورها بر علیه این صنعت فعالیت کردند ،مانند جنبش ضد هرزه نگاری ،فیلم های هرزه ،فاحشگی و سانسور حقیقت ابتلا به این فضای مجازی و سرکوب جوامع نسبت به پیشرفت ،خصوصأ نسل جوان آن،که به دلیل این خطرات در بسیاری از کشورها به انواع مختلف جرم انگاری شده است.

جایگاه حق سکوت متهم در قوانین موضوعه ایران و اسناد بین المللی

جایگاه حق سکوت متهم در قوانین موضوعه ایران و اسناد بین المللی

 

 

 

پس از بررسی حقوق متهم از دیدگاه مبانی فقهی در فصل سوم تحقیق؛  نگارنده در این فصل به رویکرد اسناد ملی، منطقه ای و فرا ملی در این خصوص خواهد پرداخت.

پایان نامه

 

۳-۱ حقوق متهم در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران:

حق سکوت، یکی از حقوق دفاعی متهم است. این حق در قوانین اغلب کشورها پیش بینی و به رسمیت شناخته شده است. سکوت متهم در مراحل مختلف دادرسی؛ تعقیب، تحقیق، محاکمه و صدور حکم، از مصادیق بارز حقوق دفاعی وی محسوب شده است. حق سکوت از تضمینات ناظر بر حق دفاع متهم است که در مرحله تحقیقات مقدماتی و دادرسی حائز اهمیت است. متهم در پرتو این حق نه تنها می تواند سکوت اختیار کند و از پاسخ به سوالات مقام تحقیق و رسیدگی اجتناب نماید، بلکه در بسیاری از نظام های کیفری، مقام تعقیب و ضابطین قضایی از همان آغاز ملزم به اعلام این حق به متهم شده اند.

حق سکوت یکی از مناقشه برانگیزترین حقوق دفاعی متهم محسوب می شود که همواره با ابهاماتی همراه بوده است. به همین جهت پاره ای سوالات در این خصوص می تواند مطرح شود:

الف: آیا متهم حق دارد از پاسخگویی به سوالات مقامات صلاحیت دار در ضمن بازجویی و تحقیقات یا محاکمه خودداری کند؟ آیا می توان از این حق، انکار متهم نتیجه گرفت؟

ب: قانون گذار کشور ما در خصوص رعایت این حق متهم، چه روشی را در پیش گرفته است؟

در نظام قضایی کشور ما سکوت، حق متهم است و توسل به شیوه هایی مانند تهدید یا فریب و نیرنگ یا اجبار و اکراه برای واداشتن او به پاسخ گویی ممنوع شناخته شده است (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۱۷). (ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۹۲) در همین راستا، بند ۳ ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز به صراحت بیان می دارد که:

«متهم را نمی توان به اقرار به مجرمیت یا شهادت علیه خود مجبور نمود.»

اجبار به اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تاثیر تحریک، تهدید، وعده های امیدوار کننده، فشارهای روانی و یا شکنجه و آزار، اتهام انتسابی را تصدیق نماید و خود را عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی کند. اجبار به شهادت علیه خود نیز هنگامی رخ می دهد که متهم تحت تاثیر عوامل مذکور، وادار به ارائه دلیل و ادای اظهارات موافق با ادعای دادسرا یا شاکی خصوصی شود (یکرنگی، ۱۳۸۶: ۷۷).

مرکز مطالعات حقوق بشر سازمان ملل که موضوع حقوق بشر و پلیس را برای تحقیق و پژوهش انتخاب کرده بود، در پاسخ به این سوال که متهم حق است یا تکلیف؟ از لحاظ بازجویی و حقوق متهم، نتایج زیر را به دست داده است:
پایان نامه

پایان نامه

الف) پلیس باید قبل از بازجویی حق سکوت متهم را محترم بشمارد؛ زیرا اصل آزادی فردی مقتضی بهره مندی از آن است.

ب) پلیس تکلیف ندارد سکوت متهم را به او تفهیم کند و اصولاً تفهیم آن، موجب عدم همکاری متهم با سازمانی که متصدی حراست از حق جامعه است، می شود و مانع جمع آوری دلایل، کشف جرم و پیشرفت تحقیقات و در نتیجه زیان جامعه می گردد.

ج) سکوت حق متهم است، ولی تکلیف پلیس نیست.

اما صرف نظر از نتایج این تحقیق، حق سکوت متهم موافق اصول حقوق بشر است و بایستی به وسیله پلیس محترم شمرده شود و پلیس باید قبل از آغاز بازجویی این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید؛زیرا همه مردم به این حق آگاهی ندارند (انصاری، ۱۳۸۱: ۵۲۱). هر چند حق سکوت در ایران به صورت غیر مستقیم پیش بینی شده است، اما قضات تحقیق تکلیفی به اعلام حق سکوت به متهمان ندارند. با این وجود لازم است رعایت حق سکوت متهم به وسیله ضابطین دادگستری، به عنوان پیش قراولان در امر تعقیب، محترم شمرده شود. پلیس باید قبل از آغاز بازجویی، این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید(هاشمی، ۱۳۸۲: ۱۷).

در خصوص حق سکوت متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، قانون اساسی ایران صراحتی ندارد. متهم باید بداند که می تواند به سوالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد. این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل (که متهم ناآشنا با قوانین ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی­گردد)­وسیله دفاع از متهم است.­تنها حضور­وکیل است که می ­تواند سخن گفتن را برای­متهم­موجه سازد.

فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بر گیرنده اصولی است که تضمین کننده حقوق افراد کشور اعم از متهم و غیر متهم است. در این فصل، اصول مهمی از جمله اصول ۳۲، ۳۵، ۳۶، ۳۷، ۳۸ و ۳۹ پیش بینی شده است که مربوط به حقوق دفاعی متهم است. مدلول این اصول در مواد ۲۴ و ۱۲۹ قانون ایین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورد کیفری نیز آمده است.

طبق اصل ۳۲ قانون اساسی: «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون تعیین می کند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود».

 

 

 

 

لذا مطابق اصل ۳۲ قانون اساسی:

الف: تحقیقات و بازجویی از متهم باید در چارچوب موضوع اتهام باشد.

ب: تفهیم اتهام و بازجویی باید با ذکر دلیل بوده و کتبی باشد. برای مثال اگر فردی بر اساس اتهامی به دادگاه فراخوانده شد، موظف نیست به هر پرسشی پاسخ دهد و ابتدا باید بپرسد که اتهام من چیست، سپس هر سوال خارج از موضوع اتهام را نفی کرده و بگوید ربطی به اتهام ندارد و پاسخ نمی دهم.

ج: صرف طرح اتهام کافی نیست، بلکه لازم است اتهام در برگه بازجویی نوشته شود و متهم نیز کتباً پاسخ آن را دهد. لذا متهم می تواند به سوال های شفاهی، جواب ندهد.

د: صرف نوشتن اتهام کافی نیست و قانون صراحت دارد که اتهام باید با ذکر دلیل باشد علیرغم نتایج به دست آمده از بررسی اصول قانون اساسی، به نظر  می رسد در اصل ۳۲ قانون اساسی قرینه ای دال بر تصریح ضمنی به حق سکوت وجود ندارد. لذا قانون اساسی هیچ حقی در خصوص این متهم که متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی سکوت کند، به رسمیت نشناخته است.

قانون اساسی ایران تأمین حقوق همه جانبه افراد اعم از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه را از وظایف کلی دولت محسوب نموده و در فصل سوم (حقوق ملت) با ذکر جلوه‌هایی از حق بنیادین امنیت، تضمین‌هایی را برای احیا و استمرار آن مقرر داشته است. یکی از مهمترین شعبه‌های این حق، حق دفاع متهم از خویش در رد دعوی یا اتهام‌های ناروا نزد مراجع قضایی است. به عبارت دیگر حق دفاع، حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند رفتار مجرمانه یا ادعاهای حقوقی علیه خود را که بر اساس شکایت اشخاص و یا از سوی مقامات ذی‌صلاح انتظامی و قضایی به وی منتسب گردیده، با همه امکانات و طرق قانونی رد و انکار نماید (مؤذن‌زادگان، ۱۳۷۷، ص۳). برای تحقق دادرسی عادلانه نیازمند اجرای اصول و قواعد چندی در مراحل پنج‌گانه آیین دادرسی یعنی کشف جرم، تعقیب، تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای حکم هستیم. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حمایت از حق دادخواهی و دفاع برای شهروندان از طریق دادگستری شایسته، استقلال قضایی و مسؤولیت قضات و دستگاه قضایی و عدالت کیفری از طریق اجرای اصل برائت، تعقیب قانونی و اصل محاکمه عادلانه در ق.ا.ج.ا.ا. تضمین گردیده است. در ادامه با عنایت به قانون اساسی، قوانین آیین دادرسی و مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران به نحوی مبسوط اهم حقوق دفاعی متهم را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

 

۳-۱-۱ حقوق متهم در مرحله کشف جرم

کشف جرم عبارت است از اقدام‌هایی که پس از اطلاع از وقوع جرم برای حفظ آثار و دلایل موجود، دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی و نیز جمع‌آوری اطلاعات مربوط به بزه ارتکابی انجام می‌شود. این امر زیر نظر مقام قضایی بر عهده ضابطان دادگستری است. متهم در این مرحله دارای امتیازها و حقوق ذیل است که او را در برابر تعرض پلیس باز می‌دارد:

ـ احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب؛ اصولاً احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب و به موجب دستور مقام قضایی امکان‌پذیر است. اختیارات پلیس در مرحله کشف جرم با تمیز جرایم مشهود و غیرمشهود متفاوت است. بر اساس  مفاد و مندرجات منعکس درق.ا.د.د.ع.ا.ک در جرایم مشهود مأموران پلیس حق دخالت داشته و به جهت حفظ آثار جرم و دستگیری متهم اقدام و متهم را ظرف ۲۴ ساعت نزد مقام قضایی حاضر می‌نمایند.

ـ منع تعقیب و توقیف خودسرانه؛ پس به همان اندازه که دولتها متعهد به احترام به حقوق و آزادی‌های افرادند، مبارزه با مجرمان برای حفظ نظم جامعه نیز از اهم تکالیف حکومتی به شمار می‌رود. اما در تلفیق بین حرمت اشخاص و نظم جامعه باید توجه داشت که آزادی به عنوان حق طبیعی رایج و متداول است و تعرض به نظم جامعه امری استثنایی به شمار می‌رود که در این صورت تعقیب و دستگیری افراد متعرض باید منطقی، توجیه‌پذیر و بر‌ اساس ضوابط قانونی باشد (هاشمی، ۱۳۸۳: ۱۸۸). مطابق با صدر اصل سی و دوم قانون اساسی «هیچ کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند».

شخص توقیف شده با استناد به قوانین مرتبط که ضمانت اجرای کیفری توقیف غیرقانونی افراد توسط ضابطان دادگستری یا مأموران نیروی انتظامی و فرد ممتنع از رسانیدن تظلمات فرد توقیف شده به مقامات ذی‌صلاح می‌باشد، حق شکایت علیه فرد خاطی را دارد.

ـ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، افراد را تنها می‌توان برای ارتکاب اعمالی که در قانون دارای ضمانت اجرای مجازات یا اقدامات تأمینی است، مورد تعقیب قرار داد. عدالت حکم می‌کند تا در جهت مصونیت جان و مال و حیثیت افراد از تعرض، هیچ عملی جرم محسوب نشود مگر آنکه قبلاً به موجب قانون جرم تلقی شده و مجازاتش نیز تعیین شده باشد. به موجب اصل ۱۶۹ ق.ا.ج.ا.ا هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمی‌شود و همچنین اصل ۳۸ نیز مقرر می‌کند «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

ـ احترام به حیثیت ذاتی افراد؛ متهم حق برخورداری از رفتاری منطبق با حیثیت ذاتی انسان را دارد. قانون اساسی در اصل ۳۹ مقرر می‌دارد هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد، ممنوع و موجب مجازات است (هاشمی، همان؛ ۲۸۰).

ـ حق سکوت؛ امروزه در بسیاری از کشورهای جهان نه تنها حق سکوت متهم به رسمیت شناخته شده بلکه پلیس قضایی مکلف است پس از احضار یا جلب متهم علاوه بر استعلام هویت و اعلام صریح اتهام، متذکر شود که متهم الزامی به پاسخگویی ندارد؛ اما اگر حرفی بزند، ممکن است در صورت‌جلسه درج گردیده، متعاقباً علیه وی استفاده شود. این حق در راستای اعطای آگاهی به متهم در خصوص اظهارات نسنجیده‌ای است که ممکن است وی بیان کند. طبق مندرجات منعکس در ق.آ.د.ک قاضی مکلف است قبل از آغاز تحقیقات به متهم اعلام نماید «مواظب اظهارات خود باشید» (ناصرزاده، ۱۳۸۲: ۳۹).

ـ تفهیم اتهام؛ هر متهمی باید از ماهیت جزایی جرم خود قبل از شروع تحقیقات مطلع گردد تا بدینوسیله بتواند وسایل دفاع مناسب را تهیه نماید. از این حق تحت عنوان حق تفهیم اتهام یاد می‌شود و باید در برگ احضاریه قید گردد. و به محض حضور متهم در نزد پلیس، به وی اعلام گردد که اتهام او چیست؟

اصل سی و دوم در این رابطه چنین مقرر می‌کند «موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود».

۳-۱-۲ حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی

در این مرحله، که مهمترین مرحله دادرسی است و بنیان پرونده جزایی را تشکیل می‌دهد، سه گروه از اعمال انجام می‌گیرد

الف ـ جمع‌آوری ادله له و علیه متهم.

ب ـ اقدام‌های لازم برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم از طریق صدور قرار تأمین متناسب.

ج ـ اظهـارنظـر دربـاره جرم ارتکابـی در قالـب یکـی از قـرارهای منـع تعقیـب، موقوفی تعقیب یا قرار مجرمیت (مدنی، ۱۳۸۹: ۹۲) .

البته در این مرحله نیز باید اصول مربوط به احضار یا جلب متهم و غیره که قبلاً آمد به علاوه موارد زیر رعایت گردد:

الف ـ حق همراهی توسط وکیل دادگستری؛ متهم باید حق داشته باشد که به اتفاق یک وکیل نزد مقام تحقیق‌کننده حاضر شود. تحقیقات باید در حضور وکیل به عمل آید و محرمانه تلقی نشود. در موارد کاملاً استثنایی نیز که بازپرس اخذ پاره‌ای از توضیحات را بدون حضور وکیل ضروری بداند، باید پس از تصویب دادستان اجازه این کار از دادگاه صالح کسب شود. در اولین فرصت مناسب باید این امر بر طرف گردد
( شیرازی،۱۳۷۲: ‌۷).

 

 

ب ـ اعطای فرصت کافی برای دفاع؛ حق دفاع از طبیعی‌ترین حقوق فردی است؛ لذا در طول مدت تحقیقات مقدماتی و دادرسی و قبل از صدور حکم، باید فرصت کافی به متهم جهت تدارک وسایل دفاعی داده شود. در صورتی که متهم بازداشت شود، امکان تهیه اسناد و مدارک و گفتگو با شهود به وی اعطا شود و در دادگاه نیز از فرصت کافی برای رد اتهام‌های وارده استفاده کند و حق پژوهش‌خواهی و فرجام برای وی تضمین شود و بین تاریخ وقوع بزه و محکومیت قطعی بزهکار باید فاصله‌ای معقول و مناسب وجود داشته باشد.

ج ـ قواعد حاکم بر جمع‌آوری ادله؛ مصونیت زندگی خصوصی متهم از جمله مسائل مهمی است که باید به دقت مورد توجه مقامات قضایی و ضابطان دادگستری قرار گیرد؛ زیرا کوچکترین مسامحه در جمع‌آوری ادله و کشف جرم موجب تضییع حقوق و آزادی‌های اساسی متهم می‌شود. امروزه علومی مثل انگشت‌نگاری، اسلحه‌شناسی، تشخیص هویت ژنتیکی و استفاده از کامپیوتر در جهت شناسایی متهم از چنان تحول و پیشرفتی برخوردارند که ضریب اطمینان بالایی را در زمینه کشف دقیق و سریع جرم ایجاد می‌نمایند. باید توجه داشت ضرورت رعایت حقوق دفاعی متهم در مقطع کشف جرم ایجاب می کند که از پیشرفت‌های علمی و تکنولوژیک غیـراصولی و غیرانسانی استفاده نشود. در واقع مرز استفاده از علوم و فنون جرم‌یابی، حقوق و آزادی‌های متهم است.

۳-۱-۲-۱ اصل برائت؛

اصل برائت به عنوان یکی از اصول پیشرفته و مهم در دعاوی کیفری شناخته شده است که علاوه بر مقررات بین‌المللی در قوانین کلیه کشورها به ویژه در قوانین اساسی به صور مختلف پیش‌بینی شده است.

لذا باید این اصل به نحوی تضمین شود که جلوی تجاوزات خودسرانه مأموران دولت را بگیرد. هرچند برخی مواقع مصالح و منافع ملی و حفظ ثبات و صلح و آرامش مجوز صدور برخی بازداشت‌هاست، اما باید این موارد به نحو دقیق و کاملی در موارد اضطراری ملی و کوتاه مدت صورت پذیرد­(صالحی، ۱۳۹۰: ۱۷۲).

ق.ا.ج.ا.ا نیز در اصل ۳۷ با صراحت اعلام می‌دارد اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

۳-۱-۲-۲ منع شکنجه؛

در طول تاریخ افرادی بوده‌اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی‌های فردی را به دست فراموشی سپرده‌اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منافع دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی‌های فردی پیش می‌آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران‌کننده است که مسأله شکنجه به میان می‌آید.

به موجب اصل ۱۳۸ ق.ا.ج.ا.ا «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است و اجبار شخص به­شهادت،­اقرار یا سوگند­مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی­فاقد ارزش و اعتبار است».

علاوه بر هر گونه اذیت یا آزار بدنی فرد که حد اعلای شکنجه می‌باشد، انجام هر اقدامی که عرفاً اعمال فشار روانی بر زندانی تلقی شود، نیز می‌تواند از مصادیق شکنجه باشد، هم چون نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی، چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه، بی‌خوابی دادن به زندانی و بازجویی در شب، فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده زندانی، ممانعت از ملاقات متهم با وکیل و ممانعت از انجام فرایض مذهبی که تماماً نقض حقوق و آزادی‌های انسانی می‌باشد.

تزریق انواع مواد مخدر و خواب‌آور  به بدن متهم که موجب می‌شود وی مکنونات قلبی خود را بدون اراده بیان نماید نیز از انواع شکنجه و ممنوع است (سرشار، ۱۳۷۱: ۸). اصل ۳۸ ق.ا.ج.ا.ا این امر را به خوبی مورد التفات قرار داده است

۳-  مکانیزم‌های محو انواع شکنجه؛ برای تضمین جلوگیری از اجرای شکنجه و حمایت از بازداشت‌شدگان و مأموران انتظامی که تحت امر مقامات مافوق ممکن است متوسل به شکنجه شوند، مکانیزم‌هایی پیش‌بینی شده است. از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:

الف ـ محکومیت رسمی شکنجه.

ب ـ محدودیت مدت اخفای متهم.

ج ـ منع شکنجه به موجب قوانین ملی.

د ـ بازدید منظم از بازداشتگاه‌ها.

ه‍ ـ ابلاغ حقوق بازداشت‌شدگان.

و ـ تفکیک وظایف بازداشت‌کنندگان و بازجویان.

ز ـ بی‌ارزش و بی‌اعتبار شناختن اظهارات زیرشکنجه.

ح ـ آموزش مجریان قانون.

ط ـ جبران خسارت.

پروتکل اختیاری میثاق حقوق مدنی و سیاسی به کمیته حقوق بشر اجازه داده تا به شکایات مدعی شکنجه شدن رسیدگی کند. این امر کمک شایانی به دولتها برای حفظ احترام به حقوق اتباعشان می‌کند.

ی ـ الحاق به معاهدات و تصویب اسناد بین‌المللی.

قطعنامه سازمان ‌ملل مربوط به نظام‌نامه رفتاری برای مسؤولان اجرای قانون ۱۹۷۹م و مصوبه شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل مربوط به مجموعه قواعد حداقل برای رفتار با بازداشت‌شدگان ۱۹۵۷م از دولت‌ها خواسته تا با بهره گرفتن از معیارهای مندرج در آنها محدوده وظایف مأمورانی را که به نحوی با بازداشت‌شدگان در ارتباطند، تعیین کنند

۳- منع مداخله خودسرانه در مسکن، زندگی خصوصی، مراسلات؛ در قوانین ایران بر ضرورت احترام به حریم خصوصی تأکید شده که از جمله می‌توان موردی اشاره نمود که بازرسی و نرساندن نامه‌ها و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات، تلگراف و تلکس، سانسور و عدم مخابره آنها و استراق سمع و هر گونه تجسس را ممنوع کرده، مگر آنکه به حکم قانون صورت گیرد.

۴- صدور قرار تأمین متناسب با اتهام و وضعیت متهم؛ از جمله مهمترین اقدامات مقام قضایی در مرحله تحقیقات مقدماتی صدور قرار تأمین می‌باشد که در ق.آ. د. د. ع. ا. ا.ک[۱] عبارتند از التزام به حضور با قول شرف؛ التزام به حضور با تعیین وجه التزام؛ اخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله؛ اخذ وثیقه؛ بازداشت موقت قرار بازداشت موقت مهمترین و شدیدترین اقدام تأمینی نسبت به آزادی‌های فردی است که در مدت تحقیقات مقدماتی و گاه تا پایان رسیدگی به شرطی که کمتر از حداقل حبس باشد، ادامه می‌یابد و اقدامی مغایر با اصل برائت است چرا که زندان جایگاه مجرمان محکومیت‌یافته است. از معایب این قرار تأمین می‌توان به سلب آزادی فرد، ایراد ضرر و زیان مادی و معنوی به متهم، از دست دادن شغل و از هم گسیختگی خانواده وی اشاره نمود(صالحی، ۱۳۸۷: ۱۷۵).

در حقوق ایران بر اساس ق.آ.د.ک و ماده۳۶ آیین‌نامه دادسراها و دادگاه‌های ویژه روحانیت در صورت تخلف بازپرس از این شرایط وی قابل تعقیب انتظامی و محکومیت از درجه ۴ به بالا خواهد بود.

با توجه به اهمیت بازداشت موقت که نوعی سلب آزادی است، رعایت شرایـطی الزامی است که باید در متن قوانین آیین دادرسی مورد تقنین قرار گیرد که از آن جمله موارد زیر بیان می‌گردد:

در صدور قرار بازداشت موقت باید نظر موافق دادستان کسب گردد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و بازپرس، باید دادگاه صالح حل اختلاف نماید.

قرار بازداشت متهم و حق اعتراض به آن باید به وی ابلاغ گردد و دفتر مخصوصی جهت ثبت مشخصات افراد بازداشت‌شده و تاریخ شروع بازداشت آنان باید در بازداشتگاه موجود باشد. این مدت باید در صورت محکومیت وی به زندان در رابطه با همان جرم در ایام محکومیت احتساب گردد. متهم حق دارد از قرار صادر شده شکایت کند و این حق باید در متن قرار تصریح گردد. هر زمان علت توقیف، زایل شود باید از توقیف رفع اثر گردد. متهم نیز حق دارد از مقام قضایی تقاضا کند تا در صورت رفع علت بازداشت، قرار آزادی او را صادر نماید (آخوندی، ۱۳۷۵: ۱۶۱).

اگر بازپرس قرار منع تعقیب صادر نماید یا دادگاه او را تبرئه کند، در ضمن همان قرار یا حکم قرار تأمین الغا می‌شود. اینکه متهم در بازداشت است، برای تسریع در دادرسی و حفظ حقوق وی باید در کیفرخواست دادستان قید و تصریح گردد.

بازداشتی، حق دارد از وسایل خواب، بهداشت، آموزش و پرورش و تربیت بدنی برخوردار باشد. فرایض دینی خود را انجام بدهد و از برنامه تفریحات سالم مورد تأیید مسؤولان استفاده کند. از غذای زندان که طبق برنامه و به تناسب فصل تهیه می‌شود، بهره برد و چنانچه بیمار است با تجویز پزشک از غذای خاص بیماران استفاده کند؛ لباس مخصوص زندان را بپوشد که لباس متهم و محکوم با علامت خاص مشخص و متمایز است. در مورد نگهداری یا ارسال وجوه نقدی و لوازم شخصی او به افراد مورد نظر وی اقدام لازم به عمل آید و در حدود ضوابط در خواست انتقال نماید

زندانیان زن، می‌توانند اطفال خود را تا دو سال تمام همراه داشته باشند. اطفال دو تا پنج سال منفک و در مهد کودک نگهداری می‌گردند و یا به مؤسسات نگهداری اطفال سپرده می‌شوند. بازداشتی جز به درخواست خود و با موافقت دادستان ملزم به کار نیست .امروزه در بسیاری از کشورهای مترقی جهان توجه قانونگذاران به این امر معطوف شده است که علاوه بر در نظر گرفتن حقوق و منافع متهم زندان‌ها را از وجود متهمانی که منتظر فرا رسیدن زمان محاکمه خود هستند، حتی‌المقدور خالی کنند. برای این منظور از کنترل قضایی استفاده می‌نمایند که به معنای جایگزین ساختن امکانات و تأمینات متنوع دیگر به جای بازداشت می‌باشد. به کارگیری آنها در کشورهایی چون فرانسه، آلمان، بلژیک و ایتالیا معمول است (موذن زادگان، ۱۳۷۷: ۳۸).

۵-  اظهار نظر نهایی؛ اظهار نظر نهایی که از طریق صدور قرار نهایی صورت می‌گیرد، پایان تحقیقات مقدماتی را نشان می‌دهد و در قالب قرار موقوفی تعقیب، منع تعقیب و قرار مجرمیت تجلی می‌یابد. در راستای حفظ حقوق شاکی خصوصی باید قرارهای موقوفی و منع تعقیب قابل تجدیدنظر باشد که این امر در بند ن ماده سه ق. ت.د.ع.ا به درستی لحاظ شده است. مضافاً  اینکه کلیه احکام  مزبور باید مستدل و موجه باشند.

۳-۱-۳ حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم

تعقیب جرم تدارک و طرح دعوی علیه شخصی است که به عنوان متهم در ارتکاب جرم دخالت داشته است که بر عهده مقام تعقیب است. موضوعات ذیل ضامن دادرسی منصفانه در این مرحله است:

تفکیک مقام تحقیق از مقام دادرسی؛ یکی از اصول پذیرفته شده در بسیاری از نظام‌های حقوقی است. تحقق یک محاکمه عادلانه با برداشتن مرز بین قاضی و دادستان هرگز به منصه ظهور نخواهد رسید.

افشای پرونده تحقیقات برای متهم؛ پرونده دادستانی برای متهم باید پیش از آغـاز مرحله دادرسی در دادگاه برای متهم افشا شود. لااقل در مرحله اخذ آخرین دفاع از متهم در دادسرا محتویات پرونده و اسناد و مدارک دادستان باید کلاً برای بازرسی و تنظیم مدافعات در اختیار متهم و وکیل وی  قرار داده شود و نباید هیچ نکته‌ای که در گرفتار ساختن متهم مؤثر باشد، از او پوشیده بماند. فی‌الواقع متهم قبل از محاکمه حق دارد از مفاد پرونده به نحو مقتضی اطلاع حاصل نماید (شیرازی، ۱۳۷۳: ۶۰).

در ق.آ.د.ک شاکی می‌تواند در صورت عدم تعارض با محرمانه بودن مفاد پرونده با هزینه خود از پرونده رونوشت تهیه کند. ماده قانونی در مقام بیان نسبت به متهم سکوت اختیار نموده است.

[۱] – قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری.

عوارض هرزه نگاری پس از ازدواج:

برخلاف باور رایج افرادی که به هرزه نگاری و دیدن فیلم های محرک جنسی و خواندن داستانهای سکسی عادت دارند  برخی محققان آنرا در ردیف اعتیاد به کوکائین قرار داده اند و همین موضوع موجب بازگشت فرد( عموماً مردها) به مشاهده و خواندن این مطالب خواهد شد که آسیب های آن پس از ازدواج به مراتب فاجعه بارتر از پیش از آن است. به نظر می رسد که این مطالب، یک محرک قدرتمند جنسی را برمی انگیزد که به دنبال آن، آزادسازی شهوت، اغلب توسط استمنا صورت می گیرد. هرزه نگاری، تصویر بسیار قدرتمند و هیجان آلودی ایجاد می کند که دائماً به ذهن فرد خطور می کند و او آنهارا در مخیله خود تفصیل می دهد. افراد به هنگام اعتیاد به هرزه نگاری، به تنهایی نمی توانند از شر آن خلاص شوند و آن را کنار بگذارند. علی رغم این که این اعتیاد، عواقب وخیمی مثل طلاق، از دست دادن خانواده و مواجهه با قانون(در موارد تهاجمات جنسی، آزار یا سوء استفاده از همکاران) را به دنبال دارد.(ALEFIR29/10/1389)

مقاله - متن کامل - پایان نامه

افراد با ضریب هوشی بالاتر بر خلاف انتظارها بیش از دیگران در معرض خطر قرار دارند چون قدرت خیال پردازی و تصویرسازی این افراد خصوصاً در خواندن داستانهای سکسی بالاتر از دیگران است و طبیعتاً اعتیادشان به این مطالب قویتر است.

این افراد پله پله به سمتی حرکت می کنند که هر چه پیشتر می روند به دنبال مطالب وقیحانه تری می گردند و در مرحله بعد زمان خود ارضایی را افزایش داده و به سمتی می روند که زمان بسیار زیادی طول می کشد تا فرد به مرحله آخر برسد.

از دید روانشناسان فهم و درک درجه اعتیاد و قدرت آن در معتادان برای غیر معتادان دشوار است. زمانی که تحت فشار آن بحران قرار می گیرند هیچ چیز نمی تواند جلوی آنها را بگیرد. و اعتیاد بر زندگی آنها حکمرانی می کند.

جدایی و طلاق در این زمینه بسیار رواج دارد و البته کمتر رسانه ای می شود. فرد معتاد به سمتی حرکت می کند که همسر مجبور است او را همراهی کند و او خواستار رفتارهای عجیب و متنوع جنسی خواهد شد و این موضوع تا جایی پیش می رود که همسر که درجه اعتیاد را درک نمی کند واز این رفتارها هیچ لذتی نمی برد نمی تواند موضوع را تحمل کند و نتیجه دعوا و جدایی و طلاق….

فرد معتاد اغلب خود ارضایی را به ارتباط سالم جنسی ترجیح می دهد. و این امر تقریباً همیشه، ظرفیت دوست داشتن و ابراز عشق به همسرشان در روابط خصوصی آنها را کاهش می دهد. این تخیل پردازی بسیار قوی است و موجب آزردگی خاطر همسران آنها می شود. مردان، بعد از دیدن اعمال غلو شده جنسی درفیلم های مستهجن، از زنان خود ارضا نمی شوند و آنها را ناکافی می دانند. محرک جنسی آنها، چیزی غیر از همسرشان است و همسر آنها به سادگی می تواند این امر را حس کند و در نتیجه، اغلب احساس تنهایی و رانده شدن می کند.

هر فردی که مرتباً با دیدن هرزه نگاری ها خود ارضایی می کند، خطر تبدیل شدن به یک معتاد جنسی و شرطی کردن خود به داشتن انحراف جنسی یا اختلال ایجاد کردن در روابط متعهدانه با همسر خود قرار دارد. یک  اثر جنسی  همیشگی، کاهش شدید ظرفیت دوست داشتن استو به عبارت دیگر، هرزه نگاری منجر به گسست آشکار عمل جنسی از دوست داشتن، عاطفه، توجه و دیگر احساسات طبیعی سالم و ویژگیهایی که به روابط زناشویی کمک می کنند، می شود. جنبه جنسی این افراد، عاری از ویژگیهای انسانی می شود.

یک تصور غلط اینکه  عموماً اینگونه فکر می کنند که خود ارضایی عواقب کم اهمیتی دارد و فقط تنش جنسی را کاهش می دهد. جدا از معیارهای اخلاقی، این گفته شاید صحیح باشد؛ اما یک استثناء وجود دارد و آن این است که خود ارضایی مداوم، تصویرپردازی هرزه نگاری ها(چه به صورت یادآوردن در ذهن و چه به صورت محرک آشکار هرزه نگاری)، موجب مخاطراتی از طریق شرطی سازی در ابتلاء به اعتیادهای جنسی و یا آسیب های جنسی دیگر می شود.

در این مورد، هیچ فرقی نمی کند که فرد، یک پزشک مشهور باشد یا یک قهرمان، مدیر یک شرکت، رئیس دانشکده، کارگر غیر ماهر و یا یک پسر بچه ۱۵ ساله؛ همه آنها می توانند نسبت به نابهنجاری جنسی شرطی شوند.

روند شرطی سازی خود ارضایی غیر قابل اجتناب است و به طور خود انگیخته از بین نمی رود. رشد این بیماری ممکن است آهسته باشد و تقریباً همیشه از دید پنهان بماند. این بیماری معمولاً بخش محرمانه زندگی یک مرد است و همانند سرطان به رشد و گسترش خود ادامه می دهد.

این بیماری به ندرت، خود به خود متوقف می شود و درمان آن دشوار است. تکذیب این بیماری از طرف مرد معتاد و امتناع او از برخورد با این مشکل، طبیعی و قابل پیش بینی است، و تقریباً همیشه به ناسازگاری زناشویی و گاهی هم طلاق و گاهی به شکستن روابط خصوصی دیگری می انجامد.

یافته های دکتر روان شناس، چیزمگ کاف در دانشگاه کالیفرنیا نشان می دهند که خاطرات تجریه هایی که به هنگام تحریکات احساس(مثل تحریک جنسی) رخ می دهند، توسط هورمون غده آدرنال در مغز می نشیند و پاک کردن آنها دشوار است. این فرض می تواند تا حدودی اثر اعتیاد به هرزه نگاری را توصیف کند.(alefir،۲۹/۱۰/۱۳۸۹) خاطرات نیرومند تحریکات جنسی از تجربه های گذشته، خودشان را در صحنه مغز حفظ می کنند و مرتباً به ذهن خطور می کنند و فرد را از لحاظ شهوانی تحریک می کنند. اگر او به هنگام این تخیلات، خود ارضایی کند، باعث تقویت پیوند بین تحریک جنسی و اوج لذت جنسی می شود که همراه با منظره ویژه یا تکرار پی در پی آن صحنه در ذهن خواهد بود که در نتیجه این امر کیان زندگی خانوادگی را سست و مشکل افسردگی وطلاق های عاطفی را در زندگی زناشویی افزایش می دهد و باعث آزار شدید روحی فرد مبتلا می گردد.تا جایی که شاید کنترل این امر برای خود او نیز آسان نباشدو بهترین راه کنترل این امر پرهیز از دیدن و شنیدن آثار هرزه نگارانه و توزیع عشق و لذت در زندگی زناشویی طبق آداب و سنن اسلامی است.

در این فصل مفاهیم مرتبط با هرزه نگاری و تاریخچه ورود آن،خصوصاً با اهداف یهود ، رشد و توسعه فضای مجازی تشریح شد.اثرات مخرب این صنعت بر افراد و ممانعت از رشد فکری نسل جوان بررسی گردید.حال لازم است که در خصوص این صنعت و علل اشاعه آن از طریق اینترنت در فصل بعد کالبد شکافی بیشتری صورت پذیرد.

اینترنت و شیوع هرزه نگاری در آن

همانگونه که به اختصار درفصل قبل عنوان شد شیوع هرزه نگاری از طریق فضای مجازی به سرعت با ورود اینترنت و دسترسی آسان کاربران در جای جای کره زمین اتفاق افتاد ،که علل شیوع و تأثیر آن توضیح داده می شود.

۲-۱-۱ اینترنت و تأثیر بر افزایش سرعت تولید و توزیع هرزه نگاری

اینترنت به عنوان منبع عظیمی از اطلاعات، منبع سرگرمی و بستری برای مسائل جدید ارتباطی به طور روزافزون، نقش مهمی در زندگی کودکان و بزرگسالان بازی میکند. تخمین های محافظه کارانه حاکی از ان است که در دهه اخیر ترافیک اینترنت هر سال دو برابر شده است و شمار میزبانان اینترنتی از یک میلیون در سال ۱۹۹۲ به ده میلیون در سال ۱۹۹۶ رسیده است. این رقم نشان میدهد که نه تنها بر تعداد افرادی که به اینترنت دسترسی یافته اند افزوده شده است بلکه مقدار محتویات که کاربران مشاهده میکنند نیز افزایش یافتهاست.

پایان نامه ها

اینترنت علاوه بر اینکه محتوای روی خط بیشتری را برای افراد بیشتری فراهم می آورد، راه های سودمند و جدیدی را برای نشر و جمع آوری اطلاعات پیش روی کاربران قرار داده است. مثلا اتاق های گفتگویی که به حمایت از بیماران سرطانی اختصاص یافته است، به افرادی از هرگوشه دنیا امکان میدهد تا به تقویت روحیه یکدیکر و نیز نشریافته های جدید بپردازد. پیشرفت های اخیر در تعامل میان انسان و رایانه بر میزان ایمن سازی و حفاظت به موقع کودکان افزوده است.(نوتا و همکاران،۱۹۹۶ص۱۳)

روش های بهبود تغذیه، آموزش و بهداشت را فراهم آورده و حتی توانسته است تا از طریق روش هایی مثل مصاحبه، کاربران را از نظر ابتلا به ایدز کنترل کند.

نوجوانان درصد چشمگیری از کاربران اینترنت را به خود اختصاص میدهند و اولین نسلی هستند که در دنیای دیجیتالی رشد میکنند و این در حالی است که بسیاری از آنان تصوری از دنیای ما قبل اینترنت ندارند. هر چه میگذرد کودکان در مکان های بیشتری به اینترنت دسترسی می یابند از قبیل مدارس ، کتابخانه ها ، منازل ،  مراکز فوق  برنامه و کافی نت ها افزایش میزان دسترسی به این معنی است که نوجوانان می توانند به آسانی منابع آموزشی را به دست آورند که مدارس و کتابخانه های عمومی نسل گذشته هیچ گاه نمی توانستند ارائه دهند.

از طرف دیگر مجمومه ی کتاب ها و نشریات یک کتابخانه میتواند از نظر مالی و مکانی محدود باشد درحالیکه یک پایانه رایانه ای و یک خط تلفنکل محتوای اینترنت را فراهم می آورد و در اختیار کاربر قرار می دهد. امروزه دانش آموزان می توانند برای کلاس درس گزارش های چند رسانه ای تهیه کنند ، افکارشان را در صفحه ی وب خودشان منتشر کنند و با همسالان خود در دیگر کشورها ارتباط برقرار نمایند. روشن است که دسترسی به اینترنت  برای هر کسی که به فکر ارتقا سطح آموزشی و علمی و فکری افراد است ، موهبتی بزرگ به شمار می آید.

بهر حال اینترنت هم بدون مشکلات و حرف و حدیث نمی باشد همان ویژگی هایی که آنرا سودمند می سازد از قبیل دسترسی سریع به اطلاعات ، محلی برای تبادل آزادانه نظرات برای افراد از ملیت ها ی مختلف و با تجربیات و ارزشهای گوناگون  فرصتی برای نشر هر گونه مطلبی به صورت روی خط – می تواند مشکل ساز باشد همچنان که بر میزان  اطلاعات در اینترنت افزوده میشود مهارت های لازم برای یافتن محتوا ی آموزشی در اینترنت هم پیچیده تر می گردد. هم اکنون هزاران سایت و از جمله صدها سایت فارسی زبان در اینترنت به ارائه خدماتی چون دوست یابی آن لاین می پردازند. در حال حاضر هزاران سایت اینترنتی وجود دارد که حاوی تصاویر مستهجن است تصاویر موجود در این سایت ها بسیار وقیح و زننده است اشکال گوناگونی از هرزه نگاری در اینترنت روبه فزونی و گسترش است تصاویر و فیلم های مستهجن تبلیغات و آگهی های بازرگانی که آشکارا حاوی اشارات غیر اخلاقی هستند از نمونه های این هرزه نگاری به شمار می رند.

متاسفانه دستیابی به هرزه نگاری در اینترنت بسیار ساده است  و دانش مردم نیز نسبت به هرزه نگاری بسیار کم است کسانی که ماهیت مخرب هرزه نگاری را درک کرده اند باید این مفهوم را به هرکسی در دنیا برسانند تصویرهایی که بسیار خجالت آور است و باید تلاش بین المللی به توقف انتشار چنین تصاویری همت گمارد ، بهترین راه برای جلوگیری از اثر تخریبی هرزه نگاری آگاهی دادن از اثرات سوء آن می باشد.

در فضای مجازی اینترنت شاهد هزاران سایت هرزه نگاری هستیم و هزاران نفر در روز به آن نگاه می کنند بعضی از سایت ها گسترده  هستند با انواع و اقسام هرزه نگاری ها، بعضی سایت ها ویژه ی زنان آسیایی هستند کما اینکه برخی سایت ها نیز مخصوص فارسی زبانان و بهتر است بگوئیم ایرانی هستند و بعضی نیز فقط زنان جوان را نشان می دهند البته با توجه به مدل هایی که نشان میدهند وانمود میکنند حداقل ۱۸ سال دارند اما زنانی که در این سایت ها دیده میشوند مسلماً  جوان تر هستند.(نوتا و همکاران،۱۹۹۶ص۱۵)

بنابراین لازم است با کمک آمار ، بدواً به شیوع هرزه نگاری در جهان و سپس شیوع آن در ایران هم از نظر تعداد سایتهای هرزه نگاری و هم از جنبه میزان مراجعه به این سایت ها پرداخته و آنرا مورد بررسی قرار دهیم.

 

در گذشته هرزه نگاری بیشتر شامل عکس، نوشته و نقاشی هایی بود که در آنها مطالب شهوت انگیزی وجود داشت. تولید، توزیع و استفاده از اشکال مرسوم هرزه نگاری ، به علت مشکلات خاص خود در یک سطح وسیع صورت نمی گرفت و مشکلاتی را به دنبال داشت. با ورود تکنولوژی های جدیدامکان ساختن و ذخیره کردن تصاویر و اصوات فراهم گردید.

امروزه دوربین های ویدیوئی ،دستگاهای ضبط صوت ،ویدئوها، کامپیوترها ، انواع گوناگون دستگاه های ارتباطی ، اسکنرها و سایر تکنولوژی های مشابه خیلی ارزانتر شده اند و در دسترس همگان قرار گرفته اند این تکنولوژی ها به طرز شگفت انگیزی هم تولید، هم توزیع و هم ذخیره سازیتصاویر شهوت انگیز را آسان کرده اند و در پخش آنها در سطح وسیعی امکان پذیر ساخته اند.

تکنولوژی کامپیوتر تولید هرزه نگاری را به صورت یک صنعت خانگی پیشرفته درآورده است. استفاده از این اصطلاح  نشانگر تسهیل تولید و توزیع هرزه نگاری در هر جای جهان می باشد هرکسی که یک دستگاه مودم داشته باشد به صورت بالقوه به خدمات اینترنتی و به یک شبکه جهانی که میلیون ها نفر از سراسر جهان به وسیله کامپیوترها با هم در ارتباطند دسترسی دارند.

قبلا به دست آوردن هرزه نگاری اغلب کار دشواری بود چون فرد برای به دست آوردن آن لازم بود خطراتی را بپذیرد مثلا به فروشگاه های لوازم سکسییا فروشگاه های فروش فیلم های ویدیوئییا به محل خاصی از شهر برود زیرا ممکن بود به وسیله آشنایانیا پلیس دیده شوند همچنین امکان کشف و افشا شدن نام این افراد زیاد بود.

اما با ورود اینترنت اغلب این اقدامات برای بدست آوردن هرزه نگاری غیر ضروری شد و موانع و مخاطرات  از بین رفت و ممکن است هرکسی را وسوسه نماید که درگیر چنین مسائلی گردد با بهره گرفتن از امکاناتی که در اینترنت در دسترس است ، هرزه نگاری در آن به یک تجارت تبدیل شده است.

 

 

 

۲-۱-۲ شیوع جهانی هرزه نگاری در فضای مجازی

علاوه برسایت های زنان جوان ، سایت هایی که ویژه ی تبلیغات است  وجود دارد این سایت ها تصاویر زیاد و گوناگونی دارند که همه نگران کننده هستند تصاویری که آلات مختلف ارضای جنسی را تبلیغ می کنند. در  بیشتر این تبلیغات می گویند استفاده کننده های آن باید بالاتر از ۱۸ یا ۲۰ سال سن داشته باشند همچنین بعضی سایت ها شرط می کنند بازدید کنندگان سایت نباید با هرزه نگاری جنسی مخالف باشند به همان سادگی که شخص بالغ و بزرگ میتواند بنویسد ۲۵ سال دارم یک کودک ۱۲ ساله که کسی نظارتش نمی کند نیز می تواند بنویسد ” من ۱۸ ساله هستم “(غفاری،۱۳۸۸ص۶۹)

اگر چه برای ورود به برخی از سایت ها ی هرزه نگاری لازم است پول پرداخت گردد اما در سایت های بی شمار این تصاویر مجانی ارائه می گردند جای تعجب نیست که چرا با وجود اینکه این تصاویر مجانی در اختیار کاربران قرار داده میشود اما بعضی ها حاضرند در برابر آن پول پرداخت نمایند تا عضو این سایت ها شوند؟ مگر چه سرویس های ویژه ای در اختیار  اعضایی که پول پرداخت میکنند گذاشته میشود؟

پاسخ به این سوال از نوع خدماتی که سایت هرزه نگاری ارائه میدهند بدست می آید.

وقتی که با پرداخت وجه لازم ، عضو یکی از سایت ها می شوند، تصویرهای بیشتری در اختیار شان گذاشته می شود، می توانند فیلم هایی را انتخاب و برای خود ذخیره کنند به راحتی میتوانند روی برخی فریم ها نگه دارند و بعضی را انتخاب کنند فیلم ها صداها را هم کامل منعکس میکنند قبل ازآن سایت اعلام میکند ” توجه ! همه ی فایل ها تمام رنگی و با صدای کامل پخش می شوند.”

چیزی که قابل توجه است این است که همه ی صورت ها در نمایش مخفی هستند در فیلم های سکسی فقط قسمت های انتخاب شده از بدن ، مدل ها و بازیگران فیلم ها دیده می شوند که این به بیننده کمک میکند تا راحت تر فراموش کند که این افراد انسان هستند و شخصیت و احساسات دارند اگر زن فقط یک جسم عریان باشد بهتر می تواند مورد استفاده قرار گیرد تا موقعی که یک انسان باشد!

یکی از مهم ترین دلایل طرفداران هرزه نگاری این است که زنان شرکت کننده در تولید محصولات هرزه نگاری انتخاب شده هستند و اغلب از کار خود لذت می برند اما زنانی هم هستند که از سکس لذت نمی برند آنها کاری را انجام میدهند که مجبور هستند حال فرقی نمیکند که اجبار به خاطر منفعت مادی باشد یا به خاطر اسلحه ای که کسی در خارج از کادر دوربین به طرف او گرفته است. بعضی از ستاره فیلم ها به  زور اسلحه تن به بعضی کارها می دهند.

با توجه به اینکه هرزه نگاری ها از زنان جوان استفاده می کنند نه زنان مسن ، این پرسش مطرح است که چگونه این زنان جوان به صنعت هرزه نگاری روی می آورند ؟ آیا آنها نسبت به کار خود خشنود و راضی هستند ؟ آیا فرزندانی هم دارند؟ آیا با پدر بزرگ و مادر بزرگ خود می نشینند شام می خورند؟ آیا زندگانی عادی دارند؟ و هزاران پرسش دیگر که چالش بر انگیزاست و تحقیقات جامعی راحتی در حد پایان نامه میطلبد به همان جهت که در سایت های فعال و موجود ، در هرزه نگاری ها از زنان مسن استفاده نمیشود  قطعاً بعد از اینکه بدن های زنان جوان نیز شل وول شد بیرون  انداخته میشوند تا دنبال کار خود بروند.

میزان استفاده از اینترنت طی سال های اخیر به طور تصاعدی افزایش یافته است برخی تحقیقات نشان میدهد که تعداد کاربران  هرزه نگاری در جهان و در فضای مجازی و از طریق اینترنت ، در مقایسه با کاربران رادیو و مطالب غیر هرزه نگاری کامپیوتری ، به شدت افزایش یافته است.

اتصال به سایت های اینترنتی هرزه نگاری محدود به کاربران خانگی بلکه به یکی از معضلات  جدی در محیط های کاری نیز بدل شده، طی تحقیقات صورت گرفته در مورد تعدادی از شرکت ها، مشخص شد که کارمندان  مرد، ۶۲% درصد از زمان صرف شده‌ی خود در پشت رایانه رابه سایت های هرزه نگاری اختصاص داده اند(غفاری،۱۳۸۸ص۷۳).دسترسی فزاینده و رو به گسترش افراد به اینترنت بازار صنعت هرزه نگاری را هر روز گسترش بیشتری می بخشد. در حال حاضر در بسیاری از کشورها و به ویژه  کشورهای پیشرفته امکان اتصال و دسترسی  به  اینترنت برای اغلب افراد فراهم شده است بسیاری از کودکان و نوجوانان در کشورهای مختلف جهان ساعات بسیاری را به استفاده از اینترنت و حضور در چت روم ها اختصاص می دهند بنا بر آماری که اخیراً در بریتانیا منتشر شده است یک نفر از هر دوازده نوجوانی که در این کشور به اینترنت دسترسی دارند با فردی  که در اینترنت با او چت می کرده اند قرار ملاقات  گذاشته اند  به نظر میر سد در بسیاری دیگر از این کشورها من جمله ایران نیز این امر کما بیش رواج دارد( در این خصوص پرونده ای در دادگستری تهران تشکیل شد که حکایت از آشنایی یک دختر با یک پسر در محیط چت و منتهی به قرار ملاقات گردیده که در نهایت پس از مراوده ها  دختر جوان و تحصیل کرده باسوء استفاده مرد مورد ازاله  بکارت نا خواسته قرار گرفت که این پرونده نیز پس از صدور[۱] نگرانی والدین ، متخصصان علوم رفتاری و نهادهای مسئول در زمینه سوء استفادهی اجتماعی علیه کودکان  و نوجوانان را بر انگیخته  است.

اخیراً یک سازمان جدید از مجموع نهادهای مختلفی که در زمینه پیشگیری از سوء استفاده ی جنسی از کودکان در اینترنت فعالیت می کنند در بریتانیا تشکیل شده است.

تکنولوژی  و خصوصاً کامپیوتر و اینترنت علاوه بر مزایایی که دارند بی گمان پدید آورنده ی مشکلات جدید یا تشدید کننده ی مشکلات قدیمی نیز می باشند ویژگی های منحصر به فرد اینترنت از جمله سهولت دسترسی به آن ۲۴ ساعته بودن ، سادگی کار، هزینه پایین ، گمنام ماندن کاربران آن و….. همگی موجب استقبال عظیم مردم در سراسر جهان از آن شده است.این خصوصیات علاوه بر آنکه از یک طرف از قابلیت های اینترنت محسوب می شوند از طرف دیگر معایب آن نیز شمرده میشوند هر فناوری جدید در کنار فواید تأثیرات و فاکتورهای منفی ای هم به دنبال دارد. زمانی به دلیل عدم گستردگی استفاده از رایانه و در بین عموم مردم و نیز کاربردی نشدن این موضوع ، توجهی به خطرات و معضلات  در کمین نشسته فناوری قرار نداشت اما باروی کار آمدن اینترنت و اتصال کاربران به شبکه های جهانی توجه به این مهم روز به روز ملموس تر شد.

امروزه اینترنت جزیی از زندگی عمده ی انسان ها شده است با این حال نبایداز خاطر برد که اینترنت یک سکه دو روست و اگر چه به کمک آن میتوان از سرعت و سهولت انجام خیلی از کارها لذت برد اما به خاطر خطراتی که به دنبال می آورد هشدار دهنده است. یکی از عواملی که موجب گسترش هرزه نگاری شده است ناشناخته ماندن افراد در آن است. در شبکه وب افراد بدون اینکه ماهیت اصلی شان فاش شود میتواند به انتشار اطلاعات اقدام کنند.

ارزان بودن هزینه های اتصال و استفاده از اینترنت در بسیاری از نقاط جهان عامل مهم دیگری در افزایش دسترسی به اینترنت و به تبع آن افزایش استفاده از محصولات هرزه نگاری است.

[۱]شماره ی ۱۷۲۴-۱۴/۱۱/۱۳۸۵ صادره ازشعبه ۱۰۸۹ دادگاه عمومی تهران به اجرا درآمده است.

وضعیت معاملات مجنون :

وضعیت معاملات مجنون :

۳-۱۵-۱- معاملات مجنون اطباقی :

جنون دارای درجات متفاوت است، اعمال حقوقی دیوانه در هر درجه ای از جنون باطل است. ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی مقرر می دارد جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است، مجنون نمی تواند عمل حقوقی را برای دیگری انشا کند.

پایان نامه

زیرا هر عمل حقوقی با قصد انشا تحقق می یابد و مجنون فاقد قصد انشا است به حکم ماده ۱۲۱۳ مجنون دائمی ((مطلقا نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید)). هرچند در ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی عدم اهلیت مجنون محدود به امور مالی شده است ولی با توجه به فقدان تمییز و عدم درک او، مجنون اهلیت استیفاء مطلق حقوق اعم از مالی و غیر مالی را ندارد.

۳-۱۵-۲- معاملات مجنون ادواری :

معاملات مجنون ادواری را می توان در سه حالت متفاوت در نظر گرفت ۱- حالت جنون ۲- حالت افاقه ۳- حالت مشکوک

معاملات وبه طور کلی اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت جنون مانند معاملات مجنون دائمی به دلیل فقدان قصد انشاء باطل و کان لم یکن می باشد.

اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه صحیح و معتبر است زیرا مجنون ادواری در این حال عاقل است و می تواند که انشاء ماهیت عمل حقوقی را در عالم اعتبار قصد کند.

اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت مشکوک مانند حالت جنون او باطل است. بنابراین اگر افاقه مجنون ادواری در زمان معامله مسلم نباشد وقوع معامله مورد تردید قرار می گیرد که به حکم اصل عدم باید آن را منتفی دانست. به عبارت دیگر با اعلام حجر شخص مجنون ادواری اماره ی قانونی بر حجر اقامه شده است. کسی که مدعی افاقه و سلامت در آن زمان است لازم است که خلاف این اماره قانونی را ثابت کند در نتیجه اگر افاقه مجنون ادواری در زمان انعقاد قرار داد یا اعمال حق احراز شود معامله او نافذ است و الا اصل بطلان معامله و عدم اهلیت او قرار گرفته است.[۱]

۳-۱۶- رویه قضایی

اداره ی حقوقی وزارت دادگستری در نظریه ی شماره ۷/۵۰ در مورخه ۸/۱/۷۳ اعلام نموده جنون و اختلال مشاعر رافع مسئولیت کیفری است اینکه (( صرع و عقب ماندگی ذهنی )) از مصادیق جنون یا اختلال مشاعر به شمار می رود با کارشناسان (طبیب روانی است و داد گاه می تواند در صورتی که نظر کارشناس را با اوضاع و احوال مسلم و معلوم قضیه منطبق بداند طبق نظر وی عمل کند. این اداره در نظریه شماره ۷/۷۷۷۴ مورخ ۲۱/۸/۸۱ آورده است تشخیص این امر که ((عقب ماندگی ذهنی )) از مصادیق ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی بوده و عقب مانده ذهنی که مرتکب جرم شده فاقد مسئولیت است، پس از تحقیق و کسب نظر پزشک متخصص به عهد ه دادگاه است. در نظریه ی شمار ۷/۳۷۵۷ مورخ ۲۱/۶/۷۸ نیز پاسخ داده (( بیهوشی )) غیر از جنون است و مقررات مربوط به جنون شامل او نمی شود مگر اینکه بعد از بهوش امدن جنون او ثابت شود. اداره حقوقی در نظر مشورتی شماره ۴۰۰/۷ مورخه ۲۹/۲/۸۱ نیز اعلام نموده است : ((جنون مذکور در ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی که موجب می شود محکوم در بیمارستان روانی یا محل مناسب دیگری نگهداری و از سایر زندانیان جدا شود و در عین حال آزاد نگردد همان است که در ماده ۵۲ آن قانون ذکر شده و عبارت است از زوال عقل و قوه تمییز که رافع مسئولیت و تکلیف است ولی چنانچه شخص دچار(( بدبینی )) شده و به اصطلاح به جنون بد بینی یا اسکیزوفرنی مبتلا شده باشد این بیماری از آن جهت که مربوط به اعصاب و روان است از نظر پزشکی شاخه ای از جنون باشد ولی جنون رافع تکلیف و مسقط مجازات نیست وبا چنین کسی باید طبق مقررات مربوط به مربض رفتار کرد و باید از پزشک قانونی استعلام شود که آیا بیماری این شخص همان جنون رافع مسئولیت است یا خیر و در صورت اول طبق ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی و در صورت دوم مطابق مقررات مربوط به محکومین مریض عمل شود. [۲]

پایان نامه - مقاله - متن کامل

در رای شماره ۲۵۰ مورخ ۱۹/۵/۷۱ شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور آمده است: بر اساس اعلام نظر پزشکان متخصص، متهم مجنون نبوده و ((عقب ماندگی ذهنی خفیف نمی تواند رافع مسئولیت کیفری وی باشد.[۳]

در پرونده کلاسه ۷۲ /۶۷/۲ در همان شعبه در مرحله باز پرسی ابتدا پزشکی قانونی اعلام نموده متهم به لواط، دچار درجه ای ((عقب ماندگی فکری)) می باشد که مسئول کامل اعمال و رفتار خود نیست. با ارجاع به شورای پزشکی این شورا پاسخ داده بیماری روانی به معنای جنون ندارد و دچار درجاتی از ((نقض عقلانی است). که در ارتکاب اعمال مسئولیت مطلق ندارد و دارای مسئولیت نسبی است شعبه دوم دیوان عالی کشور رای اعدام او را نقض و مرقوم نموده… رای مخدوش است زیرا اولا از مجموع مندرجات اوراق پرونده به ویژه گواهی های پزشکی و نظریه شورای پزشکی به نظر می رسد که مفهوم جنون از نظر عرف و لغت و شرع و قانون متغیر و به هر حال قابل بررسی است و اصولا محکومیت کسی که مسئول اعمالش نباشد و آن امر به این شدن محل تامل بوده و با عنایت به منابع ادبی که جنون را به عنوان زایل شدن و تباه شدن عقل و کلمه تباه را به معنی ضایع و فساد ترجمه نموده و اینکه قانون مجازات سلب مسئولیت مجنون را به هر درجه که باشد قبول کرده بنابر این تحقیق در این خصوص و عند الاقتضاء کسب نظر مجدد پزشکی از حیث مفاهیم علمی و عرفی جنون سلب مسئولیت کیفری، استنباط این جانب ضرورت دارد. (بازگیر، یدالله، ۱۳۷۷ علل نقض ارای کیفری در شعب دیوان عالی کشور نشر حقوقدان ص ۱۴۸)

با ملاحظه نظر های مشورتی اداره ی حقوقی که در پاسخ سوالات محاکمه صادر شده و معمولا مبنای ارای آنان قرار گرفته است و نمونه ی ارای محاکم و شعب دیوان عالی کشور استنباط این جانب این است که بیماری روانی که پزشکی قانونی آن را در رفع مسئولیت کیفری موثر دانسته، مشول حکم جنون قرار گرفته است. یعنی در شرایطی که ممکن است بیماری موصوف به معنای اخص، جنون نباشد، عملا مرتکب جرم مبتلا به آن، از آثار حکمی جنون منتفع شده است.

۳-۱۷- اسناد بین المللی

با توجه به اینکه تردیدی وجود نداشت اگر ثابت شود مرتکب در زمان ارتکاب جرم مبتلا به جنون بوده است وی رابه دلیل فقدان عنصر روانی جرم نمی توان مسئول شناخت، دادگاه عالی لایپتزیگ در سال ۱۹۲۱ در پرونده stinger and crusius متهم را در مورد یک فقره از اتهامات وارده به دلیل جنون تبرئه کرد متهم( crusius ) در نبرد ۲۶ اوت ۱۹۱۴ علیه قوای فرانسه، دستور مافوق خود (stinger ) را به زیر دستانش به این شکل منعکس کرده بود که هیچ اسیری نگیرید و به تعبیر دیگر همه سربازان دشمن که دست آنها می افتند را بکشند این دستور متهم ناشی از درک نادرست فرمان مافوق بود که از وضعیت دماغی نابسامان وی ناشی شد از سوی دیگر همین دادگاه در مورد انعکاس غلط دستورات مافوق به افراد زیر دست از سوی متهم در ۲۱ اوت ۱۹۱۴ وی را مسئول شناخت به این دلیل که وضعیت روانی بد او، به حد جنون که باعث اختلال اراده شود نمی رسد. محکمه نورنبرگ نیز که به وسیله متفقین در اکتبر ۱۹۴۵ برای محاکمه مجرمان جبهه اروپا تشکیل شده بود، در رای خود راجب رادلف هس با اشاره به اینکه دلیلی بر عاقل نبودن متهم در زمان ارتکاب به جرایم مورد اتهام وجود ندارد، وی را محکوم کرد که نشان دهنده این است هر گاه دلایلی دال بر جنون وی ارائه می شد امکان محکوم کردن وی وجود نداشت. [۴]

اساس نامه دادگاه کیفری بین المللی نیز که در ۲۶ تیر ۱۳۷۷ شمسی به تائید نمایندگان ۱۲۰ کشور از ۱۶۰ کشور شرکت کننده رسید، از اصل کلی عدم مسئولیت کیفری افراد مجنون تبعیت کرده و یکی از موارد سلب مسئولیت کیفری متهم را طبق ماده (a) (1) 31 حالتی دانسته است که : (( آن فرد از یک بیماری یا نقص دماغی رنج می برد که وی را از درک ماهیت یا غیر قانونی بودن عمل خود یا از توانایی لازم برای کنترل عملش جهت منطبق کردن آن بر قانون محروم می سازد )). در مورد عیوب دماغی پایین تر از جنون در برخی از کشورها مثل کشور های برخوردار از حقوق رومی ژرمنی، وجود چنین مواردی ممکن است موجب استحقاق مرتکب برای تخفیف مجازات شود و در کشور های برخوردار از نظام کامن لا بویژه انگلستان این موارد در اتهام قتل عمد موجب تقلیل نوع اتهام از عمد به غیر عمد می شود و در نتیجه قاضی ملزم به اعمال مجازات اجباری حبس ابد نخواهد بود، بلکه می تواند مجازاتی کمتر از آن برای فرد مرکب تعیین نماید به این ترتیب هرگاه محاکم داخلی کشوری به اتهام ارتکاب جرائم بین المللی از سوی متهم بر اساس قوانین داخلی خود بپردازد، وجود نقص های دماغی در متهم که به حد جنون نمی رسد می تواند آثاری به شرح آنچه گذشت را در بر داشته باشد. در اساس نامه دادگاه کیفری بین المللی به موضوع اخیر پرداخته نشده ولی بدیهی است همانطور که شعبه تجدید نظر دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در پرونده ((لالیچ )) اظهار داشته است، این موضوع در صورت اثبات می تواند به عنوان یک کیفیت مخففه در مرحله تعیین مجازات، مد نظر قضات قرار گیرد[۵].

[۱] (امامی حسن، حقوق مدنی انتشارات کتاب فروشی اسلامی تهران مهر۱۳۷۰ چاپ سوم ).

[۲] (ایرانی ارباطی، بابک، ۱۳۸۴، مجموعه نظر های مشورتی جزائی مجمع علمی فرهنگی مجد ص ۲۰۲).

[۳] (ضیاء کیوان، ۱۳۸۳ قانون مجازات اسلامی در قلمرو قضایی ایران، نشر ضیاء جلد اول ص ۲۴۸).

[۴] (میرمحمد صادقی، حسین، ۱۳۸۳ دادگاه کیفری بین المللی نشر داد گستر ص ۱۷۱).

[۵]  (میرمحمد صادق، همان ص ۱۷۲ و۱۷۳)

مسئولیت نائم

 

 

 

 

 

 

مقدمه

« رُفِعَ القَلَمُ عَنْ ثَلاثَهٍ: عَنِ الصبی حتی یحتلم وعن المجنون حتی یفیق وعن النائم حتی یستیقظ ». یعنی تکلیف از سه دسته برداشته شده است: از کودکان تا زمانی که به سن احتلام برسند و از مجنون تا وقتی که برای آنان هوشیاری و افاقه حاصل شود و از شخص خوابیده تا زمانی که بیدار شود.[۱]

نظر به این که قانون گذار حکیم است، باید گفتار و رفتار او به حدی استوار و محکم باشد که کمترین تناقضی در آن دیده نشود، در غیر این صورت صفت حکمت او متزلزل می شود. در قانون مجازات اسلامی در خصوص مسئولیت کیفری شخص خواب دو ماده مقرر شده است که در بدو امر حکم مندرج در آن دو با هم متعارض می باشند، زیرا در ماده ۲۲۵ قانون گذار شخص خواب را دارای مسئولیت کیفری فرض کرده و به مجازات او حکم نموده است ولی در ماده ۳۲۳ به طور کلی او را فاقد مسولیت دانسته و به جای او عاقله ایشان را مکلف به پرداخت دیه نموده است. این امر باعث انتقاد برخی از حقوق دانان نسبت به این نحوه تقنین شده است. از آنجا که خاستگاه هر دو ماده فقه امامیه است، در مقاله حاضر موضوع یاد شده از دیدگاه فقیهان امامیه و حقوق دانان به صورت تطبیقی مورد مطالعه قرار گرفته و تعارض متصور حل شده است.

پایان نامه

۴-۱- خواب از دیدگاه روانشناسان

روانشناسان در تحلیل و توجیه حرکت در حال خواب می نویسند :

حرکت در خواب یکی از اختلالات ناشی از ((تزلزل وحدت شخصیت[۲] ))است. تزلزل وحدت شخصیت وقتی صورت می گیرد که یک قسمت از شخصیت از سایر قسمت ها جدا شده و مانند واحد مستقلی عمل می کند، این جریان عکس العملی است که فرد برای جلو گیری از پیدایش اضطراب از خود ظاهر می سازد. وقتی محرک های ممنوع می خواهند وارد قسمت های آگاه شخصیت شوند، فرد دچار اضطراب می شود و برای جلو گیری از پیدایش اضطراب اعمالی از او سر می زند که از حوزه ی آگاهی وی خارج است. راه رفتن و حرکت در خواب از این گونه است فرد در عالم خواب اعمالی را که در بیداری نمی تواند انجام دهد به جا می آورد، این نوع اعمال مانند رویا هایی است که در آنها تمایلات عقب رانده فرد ارضاء می شود. حرکت در خواب مانند رویا بدون آگاهی فرد صورت می گیرد، این حرکت اگر فرد را از لحاظ بدنی با خطر مواجه نسازد اشکالی تولید نمی کند برای اینکه فرد از حرکت خواب خود داری کند، باید متوجه تمایل عقب رانده خود شود وآن را خوب تشخیص دهد و درک نماید و بپذیرد در غیر این صورت اغلب در خواب حرکت خواهد کرد.[۳]

۴-۲- دیدگاه فقیهان امامیه در مورد جنایت شخص خواب

در مورد شخصی که در حال خواب مرتکب جنایت اعم از قتل و جرح و غیره شود، این پرسش مطرح می شود که آیا مجازات چنین شخص بواسطه قصاص نفس یا عضو، وجاهت دارد یا خیر ؟

دوم این که به فرض عدم قصاص چنین شخصی، آیا لازم است در حق مجنی علیه یا اولیای دم دیه پرداخت شود یا خیر ؟ مسئول پرداخت دیه خود شخص است یا عاقله اول ؟

بنابر اتفاق نظر فقیهان امامیه کسی که بواسطه خواب گردی، موجب جنایتی شود قصاص نخواهد شد.

مرحوم محقق اول در این باره می نویسد ((بر شخص نائم قصاص نیست، زیرا او فاقد قصد است و در خصوص موجب جنایت نیز معذور می باشد و بر عهده اوست پرداخت دیه)).[۴] و مرحوم صاحب جواهر در این خصوص ادعای اجماع می کند و چنین می فرماید (( بدون اشکال و اختلاف نظر نص و فتوا بر شخص نائم قصاص نیست، بلکه اجماع منقول و محصل بر این امر دلالت دارد، زیرا ملاک عمدی بودن جنایت، نیت و قصد عامل بوده که در مانحن فیه مفقود است و چنین شخصی نسبت به سبب جنایت نیز معذور می باشد، لکن باید دیه پرداخت کند )).[۵]

بنابراین از دیدگاه فقهای شیعه عدم قصاص فردی که در حال خواب سبب جنایت شده اتفاقی و اجماعی می باشد، این سوال مطرح می شود در این گونه موارد پرداخت دیه لازم است یا خیر ؟ و مسوول پرداخت آن کیست ؟

در پاسخ باید گفت ؛ در خصوص جنایت در خواب و پرداخت دیه به این واسطه، بین فقیهان شیعه چهار دیدگاه عمده وجود دارد :

الف – دیدگاه اول: اگر کسی به واسطه خواب گردی مرتکب قتلی یا جرحی شود، این رفتار او شبه عمد محسوب می شود و بر اول قصاص نیست بلکه باید دیه را از مال خود بپردازد. مرحوم شیخ طوسی در کتاب النهایه این نظر را پذیرفته است. [۶]و بعد از ایشان فقیهانی چون محقق اول در شرایع و علامه حلی در کتابهای ارشاد الاذهان و تحریر الاحکام و فاضل هندی در کشف اللثام و محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان از این تفکر دفاع کرده اند. در نظر حامیان این نظر چون اتلاف بواسطه شخص خواب صورت گرفته و در واقع او سبب جنایت شده است و ضمان عاقله بر خلاف قواعد عقلی و شرعی است، لذا باید به موارد منصوص و اتفاقی اکتفا کرد. [۷]

ب- دیدگاه دوم : به اعتقاد این دسته از فقها شخصی که در حال خواب مرتکب قتل یا جرح می شود، نه قصد فعل دارد و نه قصد نتیجه. بنابراین، رفتار او مصداق روشن و بارز خطای محض است و عاقله او بایستی دیه لازم را پرداخت کند. شهید ثانی با پذیرش این دیدگاه چنین می فرماید (( کون فعل النائم من باب الخطا المحض یلزم العاقله هو الموافق للقواعد السابقه، لعدم قصده الی الفعل و لا الی القتل، بل هو اولی من خطا معه اصل القصد)).[۸] فقیهانی چون علامه در قواعد الاحکام و فرزند ایشان در ایضاح الفوائد و ابن فهد حلی در مهذب البارع و صاحب جواهر و امام خمینی و آیت اله سید محمد صادق روحانی در کتابهای خود از دیگاه دوم دفاع کردند.

طرفداران این نظر بر این باورند که شخص خواب در خصوص جنایت خود نه قصد فعل دارد و نه قصد نتیجه. این امر با تعریف و مفهوم خطای محض هماهنگ است و در خطای محض پرداخت دیه بر عهده عاقله جانی می باشد.

ج- دیدگاه سوم : مورد بحث از مصادیق خطای محض نیست. بنابراین، نه بر خود شخص و نه بر عاقله او پرداخت دیه واجب نیست. به عبارت، دیگر دیه ای از جانب هیچ کدام آنها پرداخت نخواهد شد. مرحوم خویی در این باره می نویسد (( اذا انقلب النائم غیر الظئر فاتلف نفسا او طرفا منها، قیل آن الدیه فی ماله و قیل انها علی عاقلته و فی کلا القولین اشکال، و الاقرب عدم ثبوت الدیه )).[۹]

در این دیدگاه سوم هیچ کدام از اقوال گذشته مورد پذیرش نیست و اصل، برائت از ضمان می باشد و مورد بحث مانند فرضی است که انسانی از جای بلند بدون اختیار خود بر روی انسان دیگر بیفتد و موجب مرگ او شود که در این صورت بر عهده ساقط دیه تعلق نمی گیرد. ( خویی، پیشین ).

دیدگاه چهارم : در فرض مورد سخن دیه جنایت شخص خواب گرد از محل بیت المال پرداخت خواهد شد. آیت الله روحانی این نظر را بدون ذکر نام به برخی از فقها نسبت داده است (( و احتمل بعض ان یکون الدیه علی بیت المال )). [۱۰]

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

ممکن است طرفداران این نظر برای اثبات نظر خود به روایت (( لا یبطل دم امر مسلم )) [۱۱]استناد کنند ؛ زیرا در صورتی که شخص خواب خود یا عاقله اش ضامن جنایت او نباشند، خون مسلمان هدر می رود که این حکم با روایت فوق منافات دارد، بنابر این لازم است دیه جنایت خواب گرد از محل بیت المال پرداخت شود.

۲-۴-۱- ارزیابی اقوال فقها

به نظر می رسد از میان دیدگاه های چهار گانه، قول دوم با اصول و قواعد فقهی سازگارتر است و دلایل اقوال دیگر خدشه پذیر می باشند ؛ زیرا مبنای پذیرش قول اول این است که عمل شخص خواب از مصادیق شبه عمد است. باید گفت که شخص خواب نه قصد فعل دارد و نه قصد نتیجه. در صورتی که در جنآیات شبه عمد، جانی قصد فعل را دارد، ولی قصد جنایت ندارد ؛ مانند معلمی که به قصد تربیت شاگرد خود را بزند و اتفاقا منجر به ایراد صدمه و یا قتل شاگرد شود. بنا براین فعل شخص خواب، مصداق شبه عمد نیست و صرف مستند بودن جنایت به او موجب مسئولیت او نمی شود ؛ زیرا ایشان در این مورد هیچ اختیاری از خود نداشته است.

همچنین، دیدگاه سوم نیز قابل ایراد است، زیرا این نظر حدیث (( لا یبطل دم امر مسلم )) که محتوای آن مورد پذیرش همه فقها قرار گرفته و صاحب دیدگاه سوم نیز خود در مواردی[۱۲] به این قاعده استدلال نموده، نادیده گرفته است و این کلام مرحوم خویی (ره) (( که مرگ بر اساس قضا و قدرالهی بوده و مستند به اختیار کسی نیست )) [۱۳]شامل آن نمی شود ؛ زیرا همه مرگ ها با تقدیر و قضا الهی است و پرداخت دیه از بیت المال در مورد فوت های طبیعی فاقد مبنا می باشد. لیکن در موضوع بحث، جنایتی اتفاق افتاده و مستند به شخص خواب است، ولی شارع مقدس مسئولیت چنین شخصی را نپذیرفته و به اصطلاح حقوقی رفع مسئولیت کیفری نموده است. این امر موجب نمی شود حق مجنی علیه که تحت عموم (( لایبطل دم امرء مسلم )) قرار دارد و مورد حمایت شارع مقدس می باشد، از بین برود. به نظر می سد هر چند شارع خود شخص خواب، را مکلف به پرداخت دیه ننموده است، اما مورد از مصادیق خطای محض می باشد و باید عاقله دیه را پرداخت نماید.

مبنای نظر چهارم نیز موجه به نظر نمی رسد؛ زیرا دیه در مواردی از بیت المال پرداخت می شود که شارع مقدس یا قانون گذار پرداخت آن را بر کسی تکلیف نکرده باشند. در صورتی که در مورد سخن پرداخت دیه مردد بین عاقله و خود مرتکب است و تمام بحث ها در خصوص تعیین یکی از آن دو می باشد. در نتیجه، از میان دیدگاه های فقها، دیدگاه دوم موجه به نظر می رسد که در ادامه به وجه ترجیح آن پرداخته می شود.

وجه ترجیح دیدگاه دوم این است که جنایت شخص خواب، یکی از مصادیق خطای محض می باشد و به اتفاق فقها پرداخت دیه در این گونه موارد بر عهده عاقله جانی خطا کار است و این که مطابق بعضی از اخبار در بیان ملاک خطای محض چنین مقرر شده، که شخص چیزی را قصد کند ولی در عمل به غیر آن اصابت کند، این ملاک، حصر حقیقی نیست، بلکه حصر اضافی است و قصد چیز دیگر در صدق خطای محض تاثیری ندارد و خطا تلقی شدن رفتار عمدی نابالغ نیز، تاکید و تایید بر مطالب فوق می باشد ؛ زیرا اگر قصد و اراده چیز دیگر در مفهوم و معنای خطای محض دخالت داشت، چنین تنزیل و تلقی صحیح نمی شد و این بهترین شاهد است بر این که رکن رکین در خطای محض این است که قصد فعل ونتیجه در بین نباشد، بدون این که قصد چیز دیگر در مفهوم و تحقق آن دخالت داشته باشد. در نتیجه فعل و رفتار شخص خواب که سبب جنایت شده از موارد خطای محض است و پرداخت دیه آن بر عهده عاقله او می باشد. [۱۴]

۲-۵- دیدگاه حقوق دانان در خصوص جنایت شخص خواب

قانون مجازات اسلامی در خصصوص جنایت شخص خواب دو ماده بیان کرده است که به نظر برخی حقوق دانان این دو ماده با همدیگر متعارض بوده و سعی کرده اند به نحوی رفع تعارض نمایند، ابتدا مواد یاد شده را نقل سپس به نظر حقوق دانان خواهیم پرداخت.

قانون گذار در ماده ۲۲۵ ق. م ا. مقرر نموده : (( هرگاه کسی در حال خواب یا بی هوشی شخصی را بکشد قصاص نمی شود، فقط به پرداخت دیه قتل به ورثه محکوم خواهد شد. ))

و در ماده ۳۲۳ ق. م. ا. چنین بیان داشته است : (( هرگاه کسی در حال خواب بر اثر حرکت و غلتیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او به منزله خطای محض بوده و عاقله او عهده دار خواهد بود. ))

حقوق دانان از این دو ماده برداشت های مختلفی دارند که در مجموع می توان نظرات آنان را به چهار گروه تقسیم کرد و به ترتیب زیر به دیدگاه های حقوق دانان پرداخته می شود.

الف – دیدگاه اول : این دسته از صاحب نظران حقوقی بر این باورند که حکم دو ماده به لحاظ تقصیر جانی متفاوت است ؛ یعنی در ماده ۲۲۵ که عمل، شبه عمد، تلقی شده تقصیر و تفریط به نفس وجود دارد. نظیر کسی که با علم به خوابگرد بودن خود در جایی که افراد زیادی خوابیده اند، می خوابد. از سوی دیگر در جنایت بواسطه غلتیدن موضوع ماده ۳۲۳ تقصیر وجود ندارد و وقوع جنایت بواسطه اتفاق بوده از این رو عمل خطای محض محسوب می گردد.[۱۵]

ب- دیدگاه دوم : نظر دوم آن است که، ماده ۲۲۵ ناظر به مواردی است که، مرتکب از جای خود حرکت می نماید و به سراغ دیگری می رود. از این رو مقنن از کلمه ((بکشد )) که وجود اراده را متبادر می نماید، استفاده نموده است و لیکن در ماده ۳۲۳ مرتکب در حالی که خوابیده با حرکت دادن دست و اعضاء بدن خود مسبب وقوع جنایتی به غیر می گردد. [۱۶]

ج- دیدگاه سوم : نظر سوم نیز حاکی از آن است که، ماده ۲۲۵ ناظر به جنایت ((قتل)) شخص خواب، است و حکم ماده ۳۲۳ ناظر به جنایت غیر از قتل شخص خواب می باشد. ( قپانچی، پیشین ).

د – دیدگاه چهارم : ماده ۲۲۵ در باب قصصاص و در فصل راجع به (( شرایط قصاص )) آمده است و بنابراین در صدد بیان این نکته است که مرتکب جنایت در حال خواب (( قصاص نمی شود )) و عبارت آخر ماده مشعر بر این که(( فقط به دیه قتل به ورثه مقتول محکم خواهد شد )) به قصد تاکید بر این که لزوما خود مرتکب مسئول پرداخت دیه می باشد، در ماده نیآمده، بلکه تنها دلیل ذکر آن توضیح این نکته بوده است است که در چنین حالتی به جای قصاص حکم به دیه داده خواهد شد. از سوی دیگر، ماده ۳۲۳ در کتاب دیات و در بابی که به ((موجبات ضمان )) می پردازد، آمده است و مسئول پرداخت دیه در جنایت شخص خواب را، که اصل سقوط قصاص در آنها در ماده ۲۲۵ مورد تاکید قرار گرفته، مشخص کرده است.[۱۷]

۲-۵-۲- ارزیابی از دیدگاه های حقوق دانان

به نظر می رسد دیدگاه اول حقوق دانان خدشه پذیر است ؛ زیرا جنایت در خواب نمی تواند احکام متفاوتی داشته باشد. زیرا خواب یک امر بسیط است، یعنی یا انسان در حال خواب است و یا در وضعیت بیداری. هر کدام از آنها نیز حکم خاص خود را دارد و توجیه اول نمی تواند کلی باشد ؛ زیرا ممکن است کسی که سابقه حرکت در خواب ندارد، با این حال در خواب حرکت کند، در این صورت در کنار فرزند تازه متولد شده اش بخوابد که ممکن است بر اثر غلتیدن، موجب مرگ فرندش شود. در صورت اخیر فعل مادر مشمول ماده ۳۲۳ می باشد، بنابراین دیدگاه اول حقوق دانان قابل دفاع نمی باشد.

همچنین دیدگاه دوم نیز منطقی به نظر نمی رسد ؛ زیرا استفاده قانون گذار از واژه ((بکشد)) در ماده ۲۲۵ ق. م. ا. دلیل بر با اراده بودن فعل شخص خواب نیست. بلکه چون مقنن در خصوص قتل عمدی و قصاص سخن می گوید، به همین خاطر چنین واژه ای را به کار برده است و از سوی دیگر اگر کسی در اثر فعل شخص خواب، بمیرد، نسبت دادن این قتل به ایشان صحیح است. لیکن این امر دلیل بر مسئولیت داشتن اونیست ؛ مانند انتساب جرایم انجام یافته توسط طفل به او بنابراین اختلاف تعبیر مقنن، نمی تواند تاثیری در ماهیت مسئولیت داشته باشد.

نظر سوم نیز با کلمات فقها سازگاری ندارد و فقها در مسئولیت شخص خواب بین قتل و جراحت قائل به تفکیک نشده اند ؛ صاحب ریاض در این خصوص می فرماید (( و النائم اذا انقلب علی انسان او فحص برجله او بیده ای قلبهما (فقتله) او جرحه))[۱۸]

به این ترتیب از میان دیدگاه های حقوق دانان دیدگاه چهارم با مبانی فقهی و روایی سازگار میباشد و این که مقنن در ماده ۲۲۵ سخن از دیه به میان آورده، منظورش از قید دیه، احتراز از قصاص شدن شخص خواب است. به عبارت دیگر، اصل در قیود این است که با ذکر مشخص از قیود دیگر اجتناب و احتراز شود. این که قانون گذار در بحث قصاص یک دفعه سخن از دیه به میان می آورد، منظورش این است که، مجازات قصاص در مورد جنایت شخص خواب منتفی است، باید دیه پرداخت شود. اما این که پرداخت دیه بر عهده چه کسی است ؟ جواب آن باید در بحث دیات داده شود که ماده ۳۲۳ ق. م. ا پاسخ کافی را داده است. در نتیجه، جمع میان دو ماده مورد بحث به ترتیبی که گفته شد ممکن است. ولی این که مقنن در ماده ۲۲۵ پرداخت کننده دیه را، مشخص کرده است، این امر حمل بر اشتباه مقنن می باشد و قانون گذار باید در آخر ماده مذکور مقرر می کرد که، دیه قتل به ورثه مقتول داده می شود. و در ماده ۳۲۳ پرداخت کننده دیه معلوم شده است. ماده ۲۱ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۶۱ موید استدلال فوق می باشد، زیرا در ماده یاد شده چنین بیان شده است : (( هرگاه کسی در حال خواب یا بی هوشی شخصی را بکشد قصاص نمی شود لیکن دیه قتل به ورثه مقتول داده می شود )). و در ماده ۲۹ قانون دیات، مصوب همان سال، در مقام تعیین پرداخت کننده دیه چنین آمده است (( هرگاه کسی در حال خواب بر اثر حرکت و غلتیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او به منزله خطای محض بوده و عاقله او عهده دار دیه خواهد بود. ))

۳-۶- بررسی مسئولیت کیفری شخص نائم

اگر کسی در خواب یا بیهوشی مرتکب جرمی شود آیا مسئولیت دارد یا خیر ؟

افرادی هستند که بی آنکه خود بخواهند در خواب راه می روند یا اعمالی انجام می دهند که در قلمرو شعور آگاه آنان نیست. همچنین، ممکن است فردی در اثر بی هوشی ویا تحت تاثیر هیپنوتیزم مرتکب جرمی گردد آیا تکلیف در این موارد چیست ؟

می توان گفت که در کلیه ی این موارد چون قصد مجرمانه وجود ندارد پس اصولا جرائم عمدی غیر متصور اند مگر اینکه شخص آگاه به عواقب اعمال خود باشد. به عنوان مثال، کسی را که می داند تحت تاثیر هیپنوتیزم قرار می گیرد تا بمبی را در فلان محل منفجر کند نمی توان از مسئولیت معاف کرد، اما چنان چه فردی را به اجبار بیهوش کنند و یا او را با قوه ی قهریه تحت تاثیر هیپنوتیزم قرار دهند و بعد جرمی به وسیله او انجام دهند، می توان گفت که چون شخص فاقد قصد مجرمانه بوده مسئولیت ندارد.

در جرائم غیر عمدی نیز باید مصادیق خطا وجود داشته باشد تا بتوان مرتکب را مجازات کرد. خطا نیز به هنگام خواب و بیهوشی مگر در شرایط خاصی قابل تصور نیست. به عنوان مثال اگر شخصی که می داند شب هنگام از خواب بخواسته و راه می رود احتیاط های لازم را انجام ندهد و جرمی اتفاق افتد به عنوان مسئول اعمال خود قابل تعقیب است. [۱۹]

قانون گذار در دو موضع از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ به ذکر جنایت شخص خواب پرداخته و وی را سزاوار کیفر قصاص نشمرده است. به موجب ماده ۲۲۵ قانون مذکور ((هر گاه کسی در حال خواب یا بهوشی شخصی را بکشد قصاص نمی شود فقط به دیه ی قتل به ورثه مقتول خواهد شد )).

قسمت اخیر ماده این توهم را برانگیخته است که جنایت از مصادیق شبه عمد بوده و جانی خود موظف به پرداخت دیه است. همچنان که قانون گذار ماده مذکور را جانشین ماده ۲۱ قانون قصاص مصوب شهریور ماه ۱۳۶۱ است، به گونه ای تغییر داده و به صورت ماده ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی تصویب کرده است که می تواند موجب تقویت رای مذکور گردد. لکن از طرف دیگر ماده ی ۳۲۳ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: (( هر گاه کسی در حال خواب بر اثر حرکت و غلتیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود، جنایت او به منزله خطای محض بوده و عاقله ی او عهده دار خواهد بود. ))[۲۰]

با مقایسه ی احکام مذکور در دو ماده فوق بنظر می رسد که مقنن دو حکم متفاوت را برای جنایت شخص خواب در نظر گرفته است یعنی در ماده ۲۲۵ جنایت ارتکابی را شبه عمد و در نتیجه خود مرتکب را مسئول پرداخت دیه دانسته، ولی در ماده ۳۲۳ جنایت ارتکابی را به منزله خطای محض و عاقله را مسئول پرداخت دیه دانسته است. شاید دلیل این تفاوت وجود اختلاف نظر بین فقها در مورد تکلیف دیه جنایت ارتکابی از سوی شخص خواب باشد. این اختلاف نظر در شرایع الاسلام با این عبارت مورد اشاره قرار گرفته است، ((شخص خواب هرگاه تلف کند نفسی را به گردیدن خود، یا به حرکت کردن خود، بعضی گفته اند که : ضامن است دیه را در مالش، و بعضی گفته اند در مال عاقله و این اشبه است. ))[۲۱]. شهید اول در لمعه به همین اختلاف نظر اشاره می کند: (( خفته ضامن می شود از مال عاقله و گفته اند : او از مال خود ضامن است. ))[۲۲] نظر اخیر مورد قبول اکثر متاخرین می باشد. با این حال نظر سومی نیز وجود دارد که بر اساس آن در جنایات شخص خواب هیچکس ضامن نمی باشد، زیرا شخص خواب هیچ اختیاری از خود ندارد و وضعیت او مثل کسی است که بر اثر وزش باد یا لغزش از محل بلندی بر روی شخص دیگری پرتاب شده و وی را کشته یا مجروح می سازد، که در چنین حالتی، به نظر اکثریت فقهای امامیه، نه پرتاب شونده و نه عاقله مسئولیتی برای پرداخت دیه نخواهند داشت. [۲۳]در هر حال تفاوت بین احکام مذکور در مواد ۲۲۵ و ۳۲۳ را به یکی از چهار صورت زیر می توان توجیه کرد که هر یک مورد پذیرش تعدادی از حقوق دانان است.

توجیه اول : آن است که ماده ۲۲۵ حکم کشتن دیگری در حال خواب و ماده ۳۲۳ حکم اتلاف عضو یا ناقص کردن عضو دیگری در حال خواب را بیان کرده است. این توجیه نمی تواند قابل قبول باشد، زیرا ضابطه تشخیص جنایت شبه عمد از جنایت خطای محض در قتل و جراحات یکی است و در فقه اسلامی هیچ تفکیکی از این جهت بین قتل و جنآیات علیه مادون نفس نشده است.

توجیه دوم : آن است که ماده ۲۲۵ حالاتی را بیان می کند که مرتکب، هر چند در حال خواب است لیکن (حرکت ) کرده و به سراغ دیگری می رود که این نکته از واژه (( بکشد )) مستفاد می شود، در حالی که ماده ۳۲۳ به حالتی اشاره دارد که غلتیدن در حال خواب موجب ورود جنایت بر غیر شده است. این تفکیک نیز چندان قابل توجیه به نظر نمی رسد زیرا ماده ۳۲۳ به واژه ی (( حرکت )) اشاره کرده است، که اعم است از حرکت از جای خود به شکل غلتیدن یا حرکت به شکل راه رفتن. از سوی دیگر، ماده ۲۲۵ نیز به حالت (( بیهوشی )) که در آن مرتکب هیچ اختیاری ندارد، اشاره کرده است و در هر حال به نظر می رسد که رفتار های مذکور در هر دو ماده بدون اختیار مرتکب ارتکاب می یابند و بنابر این آنچنان متفاوت نیستند که وجود دو رکن متفاوت را توجیه نمایند.

توجیه سوم : آن است که مقنن در ماده ۲۲۵ حالتی را مورد بحث قرار داده که خطا و تقصری از مرتکب سر زده است، مثل اینکه وی با علم به خواب گرد بودن در اتاقی در کنار دیگرا ن و در مجاورت قفسه های حامل اسلحه خوابیده است. لیکن در ماده ۳۲۳ حالتی مورد بحث قانون گذار است که هیچ تقصیری در آن وجود ندارد، زیرا نمی توان شخصی را که در خواب غلت می زند مقصر دانست بنابر این در حالت اخیر عاقله وی دیه را پرداخت می نماید. این توجیه نیز چندان قابل قبول به نظر نمی رسد زیرا می توان تحقق جرم مذکور در ماده ۲۲۵ را بدون وجود تقصیر قبلی مرتکب تصور کرد، مثل اینکه کسی، بدون داشتن هیچ سابقه خواب گردی در خواب به سراغ دیگری رفته و وی را بکشد. بر عکس، می توان تحقق جرم مذکور در ماده ۳۲۳ را توام با تقصیر قبلی مرتکب تصور کرد، مثل اینکه مادری با علم به اینکه در خواب می غلتد، کنار کودک تازه متولد شده اش بخوابد و بر اثر غلتیدن در خواب موجب مرگ وی شود.

بدین ترتیب توجیه چهارم و قابل پذیرش به نظر نگارنده آن است که ماده ۲۲۵ در باب قصاص و در فصل راجع به (( شرایط قصاص )) آمده است و بنا بر این در صدد بیان این نکته است که مرتکب جنایت در حال خواب ((قصاص نمی شود )). و به عبارت آخر ماده مشعر به اینکه (( فقط به دیه قتل به ورثه مقتول محکوم خواهد شد ))، به قصد تاکید بر اینکه لزوما خود مرتکب مسئول پرداخت دیه می باشد در ماده نیآمده، و قصد تاکید بر اینکه لزوما خود مرتکب مسئول پرداخت دیه می باشد در ماده نیامده، بلکه تنها دلیل ذکر آن توضیح این نکته بوده است که در چنین حالتی به جای قصاص خکم به دیه داده خواهد شد. از سوی دیگر ماده ۳۲۳ در کتاب دیات و در بابی که ((موجبات ضمان)) می پردازد آمده است و مسئول پرداخت دیه در جنایات شخص خواب را که اصل ثبوت قصاص در آنها در ماده ۲۲۵ مورد تاکید قرار گرفته، مشخص کرده است بدیهی است جنایات شخص خواب تنها بر اثر حرکت و غلتیدن، که در ماده ۳۲۳ به آن اشاره شده است، نمی باشد، بلکه ممکن است اشکال دیگری هم به خود بگیرد مثل اینکه زنی رد حال شیر دادن به خواب رفته و کودک زیر سینه او خفه شود. این جنایت خطای محض بوده و عاقله زن عهده دار پرداخت دیه خواهد بود.[۲۴]

آنچه در جهت حل تعارض مذکور در دو ماده ۲۲۵ و ۳۲۳ این نکته را نباید از نظر دور داشت که آنچه در ماده ۲۲۵ آمده است حکم وضعی ثبوت ضمان دیه است بدون آنکه جانی را مکلف به پرداخت آن کرده باشد. به عبارت دیگر همچنان که بسیاری از مولفین اسلامی تصریح کرده اند اصل ثبوت دیه بر عهده خود جانی است. لکن، طی یک حکم تکلیفی در جنآیات خطای محض عاقله مکلف به پرداخت آن شده است، بدون آنکه بر ذمه آنها دیه ثابت شده باشد.

به نظر می رسد مفاد ماده ۳۲۳ قانون مجازات اسلامی نیز ناظر به این امر است. زیرا با توجه به ماده ۲۲۵ علی رغم ثبوت ضمان بر عهده جانی بر عاقله تکلیف شده است تا نسبت به پرداخت دیه اقدام نماید. با این وجود مقتضی پذیرش تکلیفی بودن ضمان عاقله آن است که در صورت عدم تمکن عاقله یا وجود نداشتن آن مسئولیت پرداخت دیه بر عهده خود قاتل ثابت گردد در حالی که قانون گذار در ماده ی ۳۱۲ قانون مجازات اسلامی آورده است : (( هر گاه جانی عاقله نداشته باشد یا عاقله او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد دیه از بیت المال پرداخت می شود )). و این امر ظاهرا حاکی از آن است که دیه ابتدائا بر ذمه عاقله بوده است و نه بر عهده جانی، از این رو با آنچه که به استناد ماده ۲۲۵ و در توجیه مفاد آن به منظور رفع تعارض با ماده ۳۲۳ مبین بر ثبوت ابتدایی ضمان بر عهده جانی مطرح گردید نا سازگار، به نظر می رسد.[۲۵]

در قانون مجازات جدید در ماده ۲۹۰ به بیان موارد جنآیات خطای محض پرداخته و در بند اول آن مصادیق جنایت خطای محض را توسط شخص نائم ذکر نموده است. به نظر می رسد در این قانون تعارض یاد شده در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ را از لحاظ مسئولیت پرداخت دیه به تبع آن تردید در شبه عمد یا خطا بودن این نوع جنآیات رفع شده است. چرا که در این قانون به مقتضای تکلیفی بودن ضمان عاقله توجه شده و در صورت فقدان عاقله و یا عدم تمکن آنها پرداخت دیه ابتدائا بر عهده مرتکب و در صورت عدم تمکن وی بر عهده بیت المال نهاده شده است. چنانکه ماده ۴۶۷ این قانون بیان می دارد در صورتی که مرتکب دارای عاقله نباشد، یا عاقله ی او به دلیل عدم تمکن مالی نتواند دیه را در مهلت مقرر بپردازد، دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن از بیت المال پرداخت می شود در این مورد فرقی میان دیه نفس و غیر آن نیست.

قانون گذار در این مورد تکلیف اشخاصی را که قانون گذار با توجه به تبصره ماده ۲۹۰ تکلیف اشخاصی را که به صورت آگاهانه و با قصد لازم و به صورت عمدی در خواب سبب ورود جنایت به دیگری گردد جنایت وی را عمد دانسته و مسلما منجر به قصاص می گردد.

۳-۷- بررسی ماده ۱۹۰ قانون مدنی

به موجب ماده ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

  • قصد طرفین و رضای آنها
  • اهلیت طرفین
  • موضوع معین که مورد معامله باشد
  • مشروعیت جهت معامله

۳-۸- بررسی مسئولیت حقوقی شخص نائم

ماده ۱۹۵قانون مدنی : (( اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است)).

یکی از شرایط صحت معاملات به موجب بند یک ماده ۱۹۰ قانوون مدنی قصد طرفین و رضای آنهاست و به موجب ماده ۱۹۵ فقدان قصد به هر دلیلی که باید اعم از مستی یا بی هوشی یا خواب باعث بطلان عقد است بنابر این معاملات شخص نائم در هر حال باطل می باشد. [۲۶]

۳-۹- سابقه ی تاریخی قوانین کیفری ایران نسبت به جرائم شخص خواب

قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نظیر قوانین سابق و اسبق راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱ و مجازات عمومی ۱۳۵۲ در مورد خواب و بیهوش سکوت اختیار کرده است. [۲۷]

قانون گذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ دو ماده از این قانون را به مسئولیت شخص خواب اختصاص داده است :

قانون گذار در ماده ۲۲۵ ق. م ا. مقرر نموده : (( هرگاه کسی در حال خواب یابیهوشی شخصی را بکشد قصاص نمی شود، فقط به پرداخت دیه قتل به ورثه محکوم خواهد شد. ))

و در ماده ۳۲۳ ق. م. ا. چنین بیان داشته است : (( هرگاه کسی در حال خواب بر اثر حرکت و غلتیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او به منزله خطای محض بوده و عاقله او عهده دار خواهد بود. ))

به نظر می رسد با توجه به برداشت های مختلف از این دو ماده قانون گذار برای پآیان دادن به رفع اختلافات اقدام به تصویب ماده ۲۹۲قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰ نموده است که متن آن به شرح ذیل می باشد.

۳-۹-۱- بررسی ماده ۲۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۲۷/۹/۱۳۹۰

ماده ۲۹۰ (( جنایت در موارد زیر خطای محض محسوب می شود :

  • در حال خواب و بیهوشی و مانند آنها واقع شود.
  • به وسیله صغیر و مجنون ارتکاب یابد.
  • جنایتی که در آن مرتکب نه قصد جنایت بر مجنی علیه را داشته باشد و نه قصد ایراد فعل واقع شده بر او را، مانند آن که تیری به قصد شکار رها کند و به فردی بر خورد نماید.

تبصره: در مورد بند های (۱) و (۳) هر گاه مرتکب آگاه و متوجه باشد که اقدام او نوعا موجب جنایت بر دیگری می گردد جنایت عمدی محسوب می شود ))[۲۸]

 

 

[۱]  (میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه اشخاص، چاپ ششم تابستان ۱۳۸۹ص ۲۹۳).

[۲] dissociation

[۳]  (صادقی، محمد هادی، همان، ۱۳۸۷ ص ۲۱۴)

[۴]  ( محقق حلی ۱۴۰۹، ص۹۹۱)

[۵]  (نجفی، ۱۲۶۶، جلد ۴۲ ص ۱۸۸)

[۶] (شیخ طوسی، بی تا، ص ۷۵۸)

[۷] (محقق اردبیلی، ۱۴۱۴، ص ۲۳۱)

[۸] (شهید ثانی، ۱۴۱۶، ص ۳۳۰ )

[۹]  ( خویی، بی تا، ص ۲۲۲)

[۱۰] (روحانی، ۱۴۱۴، ص۲۰۳).

[۱۱] ( شیخ کلینی، ۱۳۶۷، ص۳۶۵ )

[۱۲]  ( خویی ۱۳۶۵ ص ۲۴۷ )

[۱۳] ( خویی، بی تا، جلد ۲، ص۲۲۳)

[۱۴] ( روحانی، ۱۴۱۴، ص۲۰۴)

[۱۵]  (گلدوزیان، ۱۳۸۵، ص ۱۷۳، سپهوند، ۱۳۸۶، ص۸۶).

[۱۶] (قپانچی، ۱۳۷۰ ص ۶۵ – آقایی نیا، ۱۳۸۵ ص ۱۳۷)

[۱۷] ( میر محمد صادقی، ۱۳۸۸، ص۲۹۵ – شکاری ۱۳۷۸ ص ۳).

[۱۸] (طباطبایی، ۱۴۲۰، ۲۰۰ – نجفی، ۱۲۶۶، ص ۵۱)

[۱۹] . (نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، نشر دادآفرین چاپ۶ ص ۳۵۶و ۳۵۷).

[۲۰] (صادقی، محمد هادی، همان ۲۱۶).

[۲۱] (محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه فارسی جلد ۴ ص ۱۹۷۶)

[۲۲] (شهید اول، لمعه، ترجمه فارسی جلد ۲ ص ۲۸۸).

[۲۳] (امام خمینی، همان، ۵۰۵)

[۲۴]  (میر محمد صادقی، حسین، همان ص ۲۹۴تا۲۹۶).

[۲۵] (صادقی، محمد هادی، حقوق و جزای اختصاصی ۱ جرائم علیه اشخاص چاپ پانزدهم، پاییز ۱۳۸۷ ص ۲۱۷ ).

[۲۶] (کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ ۲۷ پاییز ۱۳۸۹ ص ۱۹۵و ۱۹۸).

[۲۷] (نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، نشر دادآفرین چاپ۶ ص ۳۵۶و ۳۵۷).

[۲۸] (قانون مجازات اسلامی مصوب ۲۷/۹/۱۳۹۰ به کوشش سید عباس حسینی نیک ).

جایگاه شرط در دو نظام حقوقی

 

پایان نامه رشته حقوق

ابتدا به عنوان یک قاعده کلی در نظام حقوقی ایران باید تکرار شود که در حقوق ایران شرط همیشه تابع عقد اصلی است. یعنی تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، پیرو توافق در باره التزام های اصلی است.

نویسندگان حقوقی به درستی بیان داشته اند که شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد.[۱]

اما در حقوق انگلستان مفهوم شرط را نباید مشابه حقوق ایران فرض کرد و رابطه اصل و فرع را قایل شد.

دادگاه ها اظهارات طرفین در اثنای مذاکرات منتهی به انعقاد قرارداد را به توضیحات (Representation) و  شروط Terms طبقه بندی کرده­اند.

توصیف اظهاری است که موجب ترغیب طرف مقابل به انعقاد قرارداد می­گردد ولی بخشی از قرارداد را تشکیل نمی­دهد در حالی که شرط قول یا تعهدی است که بخشی از خود قرارداد می­باشد. اگر توصیف غلط باشد راه­حل ارائه شده دعوی توصیف خلاف واقع است. (an action for misrepresentation) در حالی که اگر شرطی نقض شود راه حل اقامه دعوی نقض قرارداد می­باشد. (an actin for breach of contract  ) اینکه آیا گفته خاصی یک توصیف است یا یک شرط عمدتا به نیت یا قصد طرفین بستگی دارد.

اگر طرفین مشخص کرده باشند که آن گفته باید شرط محسوب می شود دادگاه نیت آنها را مراعات خواهد کرد.[۲]

بنابراین حقوق انگلستان بدون اینکه تعیین کند رابطه شرط یا عقد را فقط در صورت نقض شرط به متضرر اجازه اقامه دعوای نقض قرارداد را داده است.

قبلا متذکر شدیم که تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند و شروط به مهم، غیر مهم و بینابین تقسیم شده است.

با توجه به اینکه در این مبحث منظور و فقط نشان دادن جایگاه شرط در نظام حقوق انگلستان بود به همین مقدار اکتفا می­گردد.

مبحث دوم: تعریف و اقسام مجهول

بند اول : تعریف و اقسام شرط مجهول در حقوق ایران

در این مبحث ابتدا سعی می کنیم با توجه به مسکوت بودن تعریف شرط مجهول در قانون مدنی ابتدا تعریفی از آن ارائه داده و سپس به بررسی مصادیق آن در قانون مدنی و عرف بپردازیم و در پایان هم به بیان این مفهوم در حقوق انگلستان بپردازیم.

۱-تعریف شرط مجهول

نویسندگان حقوق مدنی شرط مجهول را اینطور تعریف کرده­اند:

« شرطی که متعلق آن مجهول باشد اعم از اینکه جهل به آن موجب جهل به معقود علیه گردد یا نه »[۳]

عقاید دانشمندان اسلامی در باب شرط مجهول مختلف است. عده ای آن را باطل و گروهی صحیح می­دانند و هریک از طرفین برای اثبات صحت نظریه خود دلایلی بیان نموده اند که در بخش آثار به بررسی نظرات آنان می­پردازیم.

تنقیح موضوع بحث و تعیین ماهیت شرط مجهول که چگونه شرطی می­باشد نیازمند به ذکر دو مقدمه می­باشد:

۱-۱اول : انواع شرط مجهول

شرط مجهول بر دو نوع است:

اول شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین معامله می شود اینگونه شروط بنوبه خود بر دو قسم است:

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین معامله است اینگونه شروط در صورتی که مجهول باشد باطل و مبطل است به واسطه اینکه معلوم بودن عوضین یکی از شروط صحت معامله است و مدار بودن عوضین بر پنج اصل اساسی قرارگرفته است که یکی از انها اوصاف عوضین وآن پنج اصل از این قرارند.

وجود، حصول، جنس، وصف، مقدار، بنابراین معامله آن چیزهایی که علم بوجود آنها نداریم و قابل حصول و تسلیم و تسلم نمی باشند و یا آنکه جنس و وصف و مقدار معلوم نیست باطل است چراکه چنین معامله ای بدون شک غرری است.

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین نبوده و راجع به اموری است که خارج از حقیقت عوضین است ولی مع الوصف جهل به آنها باعث جهل به عوضین می شود مانند شرط تاخیر پرداخت ثمن برای مدت غیر معلوم در باب نقد و نسیه فقها نیز متذکر شده اند که شرط تاجیل ثمن معامله برای مدت غیرمعلوم باطل بوده زیرا موجب جهل به عوضین می باشد. به واسطه اینکه مقداری ازثمن در قبال مدت قرار گرفته است و با زیاد و کم شدن مدت ثمن معامله زیاد و کم خواهد شد و لذا گفته شده است  « للاجل قسط من الثمن » اینکونه شروط مشمول اطلاق نهی از بیع غرری می باشد. بنابراین شرط تاجیل و تاخیر ثمن کلا یا بعضا و معلق بودن آن بر امر مجهول الحصول مثل تخلیه و تحویل به بیع به مشتری باطل است.

دوم شروطی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین معامله نگردد، اینگونه شروط هم به نوبه خود بر دو نوع می­باشد:

۱-شروطی که در جهل مطلق قرار گرفته و ابدا شائبه علم ولو به نحو اجمال در آن وجود ندارد مثل اینکه بایع بر خریدار شرط کند که عملی را که اسمی از او نبرده و یا مالی را که نامی از او برده نشده است انجام و یا به فروشنده بدهد.

۲-شروطی که نص آن شروطه بذاته معلوم ولی آنها معلق بر امر مجهول الحصول است مانند اینکه بایع در عقد بیع شرط ابراء ذمه خریدار را در صورت وقوع حادثه از مقداری از ثمن معامله در بیع نسیه بنماید مثل اینکه شخصی اتومبیل حود را به شخص دیگر بفروشد مبلغ ۱۰ میلیون تومان به مدت یکسال و در عقد معامله شرط شود که در صورتیکه اتومبیل مورد معامله در وسط مدت خراب شود ذمه خریدار از نصف ثمن معامله بری خواهد بود در مثال بالا شرط ابراء ذمه خریدار معلق بر یک امر مجهول الحصولی می باشد ولی این شرط موجب جهل به عوضین نمی شود به واسطه اینکه ثمن معامله همان ۱۰ میلیون تومان است و با شرط فرقی حاصل نمی­ شود به منتهی در صورت خراب شدن ذمه مشتری از نصف ثمن بری می­شود.

 

۱-۱-انواع عقود

در یک تقسیم بندی کلی عقود بر دو نوع اند:

اول عقودی که وضع و بنای تشریع آنها بر تساوی ارزش و مالیت عوضین و عدم تغابن متعاقدین می­باشد مانند عقد بیع و اجاره و معاوضه هدف متعاهدین در این گونه عقد بر تساوی مالین در ارزش و تبدیل آنها به یکدیگر می­باشند به نحوی که اعتبار تساوی بین عوض و معوض از شروط ضمنی معامله می­باشد و طرفین معامله به واسطه این شرط ضمنی صاحب حقی بر مشروط علیه در صورت تخلف می­شوند و تخلف از شرط مزبور مانند تخلف از سایر شروط معامله موجب حق خیار فسخ برای مشروط له خواهد بود.

دوم عقدی که بنای آنها بر مهابات و احسان می باشد مانند عقد صلح، در عقد صلح لازم نیست که عوضی در بین بوده باشد مانند صلح در مقام هبه و عاریه و ابراء و در صورت داشتن عوض لازم نیست که مصالح عنه و مورد صلح امر مالی بوده باشد مانند صلح دعوی، صلح قسم و در صورت بودن مورد صلح یک امر مالی لازم نیست که از هرجهت معلوم و معین باشد.[۴]

بعد از بیان دو مقدمه می گوئیم مقصود ما از شرط مجهول آن « شروطی است که ضمن عقدی از عقود معاملی که بنای آن بر تساوی ارزش و عدم تغابن می­باشد شرط شده باشد که متعلق آن به طور کلی و مطلق مجهول باشد.» بنابراین:

۱-آن شروطی که ضمن عقودی که بنای تشریع آنها بر مهابات و احسان و تبرع و تملیک و تملک اشیاء مجهول است مانند عقد صلح و هبه به طور تخصیصی از تعریف شرط مجهول خارج است زیرا مورد ندارد که برای شروط اینگونه عقود ما امری را شرط و معتبر بدانم که در نفس و ذات آن عقود آن امر شرط و معتبر نمی­باشد. وگرنه زیادی فرع بر اصل و تابع بر متبوع لازم می آید که این با قواعد منطقی هم سازگاری ندارد اینگونه عقود با تمام اموری که متضمن آنها است از شروط و لواحق خارج از مورد بحث می باشند و اطلاق نهی از غرر شامل آنها نمی شود بنابراین به قیاس اولویت می توان گفت در عقد اصلی که از اطلاق نهی از غرر خارج است چطور در لواحق بتوان قایل به غرر شد؟

۲-شرط مجهولی که در روز اجرای تعهد قابلیت تعیین را دارد شرط مجهول نیست و به اصطلاح اصولیون خروج تخصصی از موضوع مورد بحث دارد. البته نباید از نظر دور داشت که اکثریت فقها برای تعیین موضوع شرط قابلیت تعیین را کافی ندانسته مگر عده محدودی[۵] که قابلیت تشخیص را در روز اجرا ملاک دانسته اند. لازم به ذکر است که امروزه اختلاف چندانی میان حقوقدانان در مورد صحت شرطی که قابلیت تعیین در روز اجرای عقد را داشته وجود ندارد حتی در بین حقوقدانانی که قایل به بطلان شرط مجهول می باشند چرا که حتی در خصوص ثمن شناور [۶] (که از عوضین است) سخت گیری نشده[۷] و حال در شرط که از توابع عقد است سخت گیری زیاد روا نیست.

۲- مصادیق شرط مجهول در قانون مدنی

بابررسی در مواد قانون مدنی مشاهده می کنیم قانون گذار ایرانی در مواد ۴۰۱ و ۵۵۸ به شرط مجهول اشاره کرده است.

۲-۱خیار شرط موضوع ماده ۴۰۱

ماده ۴۰۱ قانون مدنی چنین بیان کرده :

« اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است»

علت سرایت بطلان شرط به عقد نیز واضح است چرا که این شرط از مصادیق بند ۲ ماده ۲۳۳ همین قانون است یعنی جهل به این شرط موجب جهل به عوضین شده و جهل به عوضین نیز طبق قاعده کلی از موارد بطلان عقد است.

اگرچه در فقه امامیه برای مدت خیار شرط، محدودیت زمانی ذاتی وجود ندارد و طرفین می­توانند هر اندازه که بخواهند مدت آن را تعیین کنند برخلاف مذهب حنفی و شافعی که محدودیت سه روزه قایل شده است.[۸]

نظر مشهور در فقه اسلامی این است که در اعتبار خیار شرط تعیین مدت خیار لازم است. صاحب شرایع در این خصوص می­فرمایند. « لکن یجب ان یکون مدتا مضبوطه» [۹]

عمده مبنایی که اعتبار این شرط را توجیه می کند غرر است. اگرچه مجهول ماندن مدت خیار فسخ، به طور مستقیم به معلوم بودن موضوع عقد در زمان تراضی صدمه نمی زند ولی دامنه التزام به مفاد عقد را مبهم می­سازد زیرا آنکه شرط خیار به زیان او شده نمی داند تا چه اندازه می تواند به التزام طرف خود اعتماد کند. به علاوه چنین ابهامی از آن جهت که حق خیار، اختیار انتقال گیرنده مال را در تصرف در مالش محدود می­ کند از ارزش کالا می کاهد و از ناحیه ارزش هم ابهام و  عزر ایجاد می­ کند.

همانطور که برخی از حقوقدانان [۱۰]به درستی اشاره کرده اند مقدار تنزل و ترقی ارزش مبیع نسبت به کوتاهی یا طول مدت خیار فرق می­ کند و در صورتی که مدت خیار شرط مجهول باشد جهل به آن در جهل به احد عوضین یعنی ثمن موثر است.

۲-۲ شرط تملیک مجانی مضارب

ماده ۵۵۸ قانون مدنی مقرر کرده :

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهدشد عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.»

ایرادی که پاره ای از حقوقدانان[۱۱] بر شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت وارد دانسته اند این است که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط مشخص نیست شرط مزبور یک شرط مجهول است. همین حقوقدان معتقد است که شرط مزبور اگرچه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی­گردد زیرا هرگاه هدف شرط مجهول مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی­کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهد بود.

گروه دیگری[۱۲] اظهار می­دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادهاست. بنابراین شرط مجهول اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد بیگمان باطل است زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب غرر می شود که در شرع نهی شده است.

بند دوم: تعریف و اقسام شرط مجهول در حقوق انگلستان

در بخش اول این نوشتار به تعریف شرط و اقسام آن در حقوق انگلستان پرداختیم. با توجه به اینکه بخش دوم این پژوهش راجع به ماهیت شرط مجهول است، به همین ترتیب ابتدا این شرط را در این نظام حقوقی تعریف و کوشش می شود تا دعاوی و مصادیق مرتبط با این مفهوم بیان گردد.

۱-تعریف

پس از بررسی  کتب حقوق قراردادهای  انگلستان موفق به یافتن تعریفی از شرط مجهول نشدم. گویا در این نظام حقوقی چنین عنوانی (شروط) مورد بحث واقع نگردیده است. نویسندگان انگلیسی معتقدند شروط قرارداد محدوده حقوق و وظایف هرطرف را مشخص می کند و جبران هایی که در صورت نقض شروط وجود دارند با توجه به اهمیت نسبی آن شرط ها مشخص می­شوند.[۱۳]

جان آدامز در کتاب تحلیل حقوق قراردادها در مورد مجهول بودن بر این اعتقاد است که « قانون بطور کلی علاقمند نیست که جهل را به عنوان عذری رافع مسوولیت جایز شمارد. برای مثال اگر شخصی قراردادی را بدون خواندن آن امضا کند، طبیعتا وی به دلیل جهل نسبت به شرایط قرارداد نمی تواند از اجرای آن طفره رود.» [۱۴]

فرهنگ حقوقی بوترورث، مجهول بودن (Uncertainty) را این طور تعریف نموده است:

جایی که یک سند یا وصیت نامه به قدری مبهم و گیج کننده باشد که قاضی چیزی از آن در نیابد.[۱۵]

بنا به مراتب فوق و با نگاهی اجمالی به دعاوی مطرح شده در محاکم انگلستان می­توان شرط مجهول را این طور تعریف کرد:

شرطی است که در قرارداد گنجانده می­شود و متعلق آن به قدری مبهم است که حقوق و تکالیف هر طرف در هاله ای از ابهام قرار می­گیرد.

درحقوق این کشور برای بیان این مفهوم از واژه (Uncertainty terms) استفاده می­شود.

یکی از حقوقدانان این کشور شرط مجهول را به چهار دسته تقسیم کرده است بدین ترتیب:

۱-شروط مبهم                                                            Vagueness terms

۲-شروط مفقود                                                              Missing terms

۳-توافق برای به توافق رسیدن                                  Agreement to agree

۴-پیش بینی برای رسیدن به قرارداد رسمی              Anticipate Formalization[16]

ما نیز موارد فوق را در بخش آثار مورد بررسی قرار می دهیم.

 

ما باید به این نکته هم توجه داشته باشیم که گرچه حقوق از طرفین این انتظار را دارد که محدوده تعهدات خود را مشخص نمایند ولی گاهی اوقات بخصوص در معاملات بازرگانی بین تجار طرفین ممکن است قراردادی منعقد کند اما حدود و ثغور (شروط) آن را به طور دقیق مشخص ننمایند و بنای آنان بر این قرار گرفته باشد که شروط همانی باشد که در روابط معاملاتی پیشین داشته اند. حقوق در این موقع نباید سخت گیر باشد و از طرفین انتظار داشته باشد که همه چیز را مشخص نمایند چه اینکه در امور تجاری حذف تشریفات دست و پاگیر اقتضای این را دارد که طرفین در این حالت معامله­ای لازم الاجرا منعقد نمایند و بدون اینکه امری بر آنان مجهول باشد از سخن گفتن درباره جزئیات آن خودداری نمایند و سخت­گیری بیجا نه تنها مردود است بلکه باعث رکود در داد و ستدهای تجاری می­گردد.

[۱] – مهدی شهیدی ، شروط ضمن عقد ، ص ۲۳، انتشارات مجد ۱۳۸۷

۲- R Duxbury o, op cit.p.79

[۳] – محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی ، شماره ۸۴۹۱ ، ص ۲۲۷۳ ، انتشارات گنج دانش

[۴] – محمد تقی سینائی ، مجله کانون سر دفتران ، ص ۴۸ ، بی تا

[۵] – شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ج ۲۳ ص ۲۰۲ به نقل از سید حسین صفایی واسدالله امامی ، مختصر حقوق خانواده ش ۵۹ انتشارات میزان ۱۳۸۴

[۶] – مهراب داراب پور ، ثمن شناور ، مجله تحقیقات حقوقی ، ۲۱ و ۲۲ ، بیتا

۳- Open price

[۸]- الفقه الاسلامی و ادلته ج ۵ ص ۳۵۳۵ به نقل از سید مصطفی محقق داماد نظریه عمومی شروط ، ص ۴۰۵

[۹] – نجم الدین ابوالقاسم حلی ، شرایع الاسلام فی مسایل حلال و الحرام ، ج ۲ – ص ۳۲۰ انتشارات رشید ۱۳۸۵

[۱۰] – سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۱ ص ۴۰۹ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

[۱۱] – سید حسن امامی ،– حقوق مدنی ، ج ۲ ص ۱۰۲ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

[۱۲] – ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قرادادها، ج ۳ ص ۱۶۸ شرکت سهامی انتشار۱۳۸۷

۲- R.Duxbary op cit.p.30

[۱۴] – جان آدامز، تحلیل حقوق قراردادها، ترجمه مجید پوراستاد، ص ۳۳٫ انتشارات مدین۱۳۷۶

۴- Dictionary of law Butterworth voll p.482

۱- www.UWO.ac.ca/,Demayere,certainty of terms . 2003,2004

مبانی شرط مجهول

مبانی شرط مجهول

مبحث اول : جایگاه شرط در قرارداد

گفتار اول : نظریه های مربوط  به جایگاه شرط در قرارداد بطور کلی

مسلم است که هدف از شرط ضمن عقد آن است که میان شرط وعقد ارتباط برقرار شود. در تعبیر کلی می­توان این ارتباط را به رابطه اصل و فرع مانند کرد و از تعهدات ناشی از خود قرارداد به عنوان تعهدات اصل یاد کرد و تعهدات مربوط به شروط ضمن عقد را تعهدات فرعی، جنبی و تبعی دانست.

یکی از مهمترین مسائل مربوط به حقوق قراردادها موضوع شروط قراردادی است، طرفین قرارداد بسیاری از خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد می­ریزند. بدنه اصلی قرارداد چیزی غیر از ایجاب و قبول و بیان مورد معامله نیست. در واقع بیشتر محتویات یک قرارداد اعم از کتبی یا شفاهی، غالبا همان شروطی است که بین طرفین مورد توافق واقع می شود. با توجه به نظر مشهور در فقه امامیه مبنی بر الزام آور نبودن شرط ابتدایی، نهاد شرط ضمن عقد از دیرباز ذهن گروهی از فقیهان را به خود مشغول کرده و نظریه های متفاوتی در تحلیل رابطه مزبور ابراز شده است. در این فصل با نقل عبارات پاره ای از این فقیهان به احتمالاتی که در این زمینه مطرح شده اشاره کرده و سپس به ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

پایان نامه

به تعبیر برخی فقها[۱] مبحث رابطه بین عقد و شرط از دشوارترین مباحث مربوط به فقه معاملات است به طوری که میرزای قمی فقیه وارسته امامیه اعتقاد داشت که در این مسئله بسیار فکر کرده و به کتب علما مراجعه کرده و چیزی که دلش را آرام کند دست نیاورده است.[۲]

محقق یزدی می­گوید: «شروطی که در ضمن عقد قرار می­گیرد آن گونه که در عرف رایج است از باب لزوم و التزام است نه به شکل تقیید و ظاهر سخن فقیهان نیز همین است… البته از عبارات شهید اول چنین آشکار می شود که وی شرط را از باب تقیید دانسته است.»[۳]

 

«هرگاه شرط عملی نشود، مشروط له خیار فسخ پیدا می­ کند، نه اینکه انجام شرط بر مشروط علیه واجب شود تنها فایده شرط ضمن عقد قراردادن بیع در معرض فسخ و زوال است.»[۴]

این تعبیر نشان می­دهد که شهید اول به الزام آور بودن شرط ضمن عقد اعتقاد ندارد، نه آن را التزام مستقلی می داند که در ظرف عقد قرار گرفته است و نه برای شرط التزام تبعی قائل است. بنابراین آنچه می­توان به شهید اول نسبت داد نظریه «تقیید محض» است به عبارت دیگر نقش شرط آن است که عقد را مقید کند و با فقدان قید، لزوم عقد برداشته شده و احتمال فسخ و انحلال عقد مطرح می­شود. [۵]

اشکال عمده­ای که به این دیدگاه وارد است این است که ظواهر ادله­ شرعی بر این دلالت می­ کند که عمل به شرط ضمنی جزء تعهدات قراردادی به شمار آمده و می­توان اجبار مشروط علیه را در صورت تخلف از انجام شرط مطالبه کرد و امروزه کمتر کسی است که معتقد به الزام آور بودن شرط ضمن عقد نباشد.

اشکال دیگر این است که اگر شرط ضمن عقد قید قرارداد باشد با منتفی شدن قید (شرط ضمن عقد) باید مقید ( عقد) هم منتفی و باطل شود حال آنکه ایشان قائل به پیدایش حق فسخ برای مشروط له شده است نه بطلان عقد.

امام خمینی (ره) با توجه به تعریف بیشتر لغت شناسان از شرط ( التزام فی التزام) رابطه شرط و عقد را به رابطه ی ظرف و مظروف تشبیه کرده، معتقدند عقد و شرط دو التزام مستقلند که یکی در ضمن دیگری قرار گرفته است. در این باره می­گویند:

« ظاهر تفسیر اهل لغت از شرط آن است که شرط التزامی است که در ظرف عقد بیع قرار می­گیرد نه اینکه عقد بیع بدان معلق یا مقید باشد، چه در صورت تعلیق یا تقیید شرط « در » عقد بیع نیست. ظاهر تعبیر فقها هم که شرط را به شرط « ضمن » عقد توصیف می­ کنند همین امر است.[۶] »

از آنچه گفته شد به خوبی روشن می­شود که در مورد رابطه­ عقد و شرط فرضیه ­های مختلفی قابل طرح است. بنابراین دیدگاه­های مختلف زیر را بررسی خواهیم کرد.

 

 

 

۱-دیدگاه تقیید محض

۲-دیدگاه تقلید توام با التزام

۳-دیدگاه تعلیق توام با التزام

۴-دیدگاه تفصیل بین شرط صفت و شرط فعل

۵-دیدگاه ظرفیت

۱)تقیید محض

شهید اول برخلاف فقیهان دیگر در مورد اثر شرط ضمن عقد معتقد است که  تنها اثر شرط آن است که در صورت تخلف شرط، مشروط له بتواند عقد را فسخ کند و چنین نیست که مشروط علیه تعهد و تکلیفی نسبت به انجام آن پیدا کند. به عبارت دیگر شرط ضمن عقد حکم تکلیفی جدیدی درباره عمل به شرط بوجود نمی آورد و اثر آن منحصرا ایجاد یک حکم وضعی است(قابلیت فسخ عقد). بدیهی است مطابق این دیدگاه، امکان مطالبه­ی شرط از مشروط علیه و اجبار وی بر انجام شرط وجود ندارد.

تعبیر شهید اول چنین است:

اولا بازگشت شرط به لزوم عقد خلاف ظاهر است. مثلا در جایی که فروشنده در انشاء ایجاب گفته : « این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم به شرط آنکه فلان کار را انجام دهی » و خریدار هم قبول خود را اعلام کرده است. ظاهر آن است که شرط، اصل عقد را هدف گرفته نه لزوم آن را، زیرا در عبارات قرارداد ذکری از لزوم عقد و امکان فسخ آن در صورت تخلف شرط به میان نیامده تا بتوان شرط را به آن ارجاع داد.[۷]

ثانیا مطابق این احتمال نیز نباید عمل به شرط ضمن عقد تکلیف مشروط علیه به حساب آید و این با برداشت فقهیان از ادله ی شرط ناسازگار است.

صورت سوم نیز به هردو اشکال به صورت قبلی مبتلاست. به علاوه اگر شرط وسیله تقیید استمرار عقد باشد با منتفی شدن آن باشد به انفساخ عقد نظر داد نه به امکان فسخ آن توسط مشروط له.[۸]

بنابراین این دیدگاه امروزه طرفدارانی ندارد.

 

 

۱)تقیید توام با التزام

بسیاری از فقیهان رابطه­ متقابل شرط و عقد را چنین تحلیل کرده­اند که شرط، به نوعی، عقد را مقید می­ کند و در مقابل به تبع تعهد اصلی قراردادی، انجام شرط هم به تعهدات مشروط علیه افزوده می­شود. مشروط علیه با پذیرش شرط ملتزم به انجام آن است و این التزام نسبت به تعهد اصلی قرارداد جنبه­ی فرعی و تبعی دارد.

این دیدگاه از یک سو در برابر نظریه­ شهید اول قرار می­گیرد که شرط را صرفا وسیله­ی تقیید مفاد عقد می­داند و برای مشروط علیه تکلیفی نسبت به انجام آن قائل نیست و از سوی دیگر می­توان آن را در برابر نظریه ظرفیت دانست که مطابق آن، شرط هیچگونه تعلیق و تقییدی در عقد ایجاد نمی­کند، بلکه فسخ عقد به وسیله مشروط له است و این با معنای تقیید شرط (مایلزم من عدمه العدم) سازگاری دارد.

البته ایشان شرط ضمن عقد را شرط استمرار عقد دانسته معتقد است شرط، دوام و استمرار عقد را معلق می­ کند نه خود عقل را. زیرا احتمال اخیر به معنی تعلیق عقد بوده که وی بطلان آن را از مسلمات می­داند.

فقیهان دیگری که این دیدگاه را به طور ضمنی پذیرفته­اند می­توان به شیخ انصاری اشاره کرد. ایشان در مورد شرط تبانی، به نفع کسانی که آن را الزام آور می دانند استدلال کرده که شرط تبانی، قید معنوی عقد است و بدیهی است که وفای به عقد بدون قید آن ممکن نیست.[۹]

دیدگاه مزبور و استدلال آن مورد انتقاد برخی از فقیهان واقع شده است. مرحوم مراغی، برخلاف شهید اول، الزام آور بودن شرط ضمن عقد را می پذیرد ولی معتقد است که نقش شرط تقیید مفاد عقد نیست. به عقیده­ی وی شرط یا باید ذات عقد را مقید کند یا دوام و استمرار آن را تقیید نماید و یا وصف لزوم آن را[۱۰] و چون این هرسه فرض باطل است دیدگاه مزبور قابل پذیرش نیست. وی علت بطلان فرض اول (تقیید ذات عقد) و فرض دوم (تقیید استمرار عقد) را عقد مطلق می داند. در مورد فرض دوم اضافه می کند که اگر شرط، قید استمرار عقد باشد باید با منتفی شدن شرط استمرار عقد از بین رفته و عقد حالت انفساخ پیدا می­ کند نه اینکه قابل فسخ شود.

در مورد بطلان فرض سوم (که شرط، لزوم عقد را مقید کند) معتقد است لزوم حکم شرعی عقد است و در اختیار متعاقدین نیست تا بتوانند چیزی را شرط لزوم عقد قرار دهند. [۱۱]

۲)تعلیق توام با التزام

در ابتدا یادآور می­شود که برخی از فقها در این مبحث به روشنی میان تعلیق و تقیید فرق نگذاشته و آنها را به جای یکدیگر بکار برده­اند.[۱۲] ما نیز در این نوشتار تعلیق و تقیید را در دو مفهوم متمایز با آثار جداگانه بکار برده­ایم. در صورت تقیید عقد، عقد از همان لحظه بر حصه­ی مقید واقع می­شود ولی در صورت تعلیق عقد فقط بر فرض وقوع معلق علیه واقع می­شود.

به هر حال نظریه دیگری که در خصوص رابطه شرط و عقد ابراز شده این است که انجام شرط به عنوان یکی از التزامات قراردادی بر مشروط علیه لازم است و تاثیری  که شرط در عقد می­گذارد آن است که موجب تعلیق عقد می­شود. مرحوم آیت اله خویی کرارا بر این دیدگاه تاکید کرده و در صدد توجیه آن برآمده است.

به عقیده ایشان تعلیقی که از نظر فقیهان موجب بطلان می شود مربوط به جایی است که ذات عقد بر امری محتمل الوقوع معلق شود. بنابراین ممکن نیست که شرط ضمن عقد موجب تعلیق ذات شود. اما دو فرض دیگر در مورد شرط قابل تصور است که هردو صحیح است و هریک می تواند مبنای توجیه رابطه عقد و شرط قرار گیرد:

فرض اول آنکه عقد نه بر خود شرط  بلکه بر التزام به شرط معلق شود. در این حالت از آنجا که التزام مشروط علیه در هنگام وقوع عقد حاصل است، لطمه ای به درستی عقد وارد نمی شود. زیرا معلق علیه امری حاصل است این تعلیق نظیر تعلیق عقد به شرایط صحت آن بوده و اشکالی ایجاد نمی­کند.

دوم آنکه التزام به عقد، معلق بر شرط ضمن آن گردد. در این حالت عقد منجز است نه معلق. اما التزام به معلق به عملی شدن شرط شده و یا عدم تحقق آن، مشروط له حق فسخ پیدا می­ کند.[۱۳]

 

 

۱) تفصیل

پاره­ای از فقیهان در توجیه رابطه­ بین شرط و عقد به درستی میان شرط فعل و شرط صفت تفصیل گذاشته و در مورد شرط فعل به نظریه­ التزام و در مورد شرط صفت به نظریه­ تقیید گرایش پیدا کرده­اند.

صاحب عروه پس از رد نظریه­ شهید اول (نظریه­ تقیید محض) این تفصیل را بنیاد نهاده و به دفاع از آن پرداخته است.[۱۴]

ایشان معتقد است گرچه در مورد اوصاف هم می­توان به مجاز و مسامحه از الزام و التزام سخن گفتن و ادعا نمود که مثلا وقتی وصفی در مبیع شرط می­شود در واقع فروشنده متعهد می­شود که مبیع دارای آن وصف را به خریداری تسلیم کند اما از آنجا که اگر مبیع شخصی واجد صفت نباشد فروشنده نمی­تواند صفت را در آن ایجاد کند لذا الزام و التزام به طور حقیقی در مورد شرط صفت ممکن نیست. بنابراین در مورد شرط صفت، آن طور که فهم عرفی اقتضاء می­ کند باید شرط را بر تقیید حمل کرد.

سرانجام ایشان بعید نمی­بیند که حتی در مورد شرط فعل نیز بتوان نظریه­ تقیید را پذیرفته و به طور کلی  از نظریه التزام دست شست. چون با توجه به پاسخ مذکور، در مورد شرط فعل نیز می­توان گفت که طرفین عقد خواسته­اند به وسیله شرط ضمن عقد مفاد عقد را مقید کنند و با لحاظ قصد واقعی طرفین و حمل آن بر تعدد مطلوب، نه تعلیق مبطل لازم می آید و نه تخلف شرط به بطلان عقد منتهی خواهد شد.

بلکه به خواست طرفین عقد، در صورت عملی نشدن شرط، ذینفع خیار فسخ خواهد داشت.[۱۵]

تنها اشکالی که مانع پذیرش این نتیجه می­شود آن است که مطابق این تحلیل نباید شرط فعل ضمن عقد لازم الوفاء باشد و این خلاف حکم شرع و فهم عرف است.

۲) ظرفیت

بعضی از فقیهان ضمن قبول لازم الوفاء بودن شرط ضمن عقد، به صراحت تقیید و تعلیق را رد کرده­اند. امام خمینی(ره) بعد از نقل معنی شرط از دو کتاب لغت ( قاموس و القرب الموارد) که هر دو شرط را به « الزام الشی ء و التزامه فی البیع و نحوه » تعریف کرده­اند می­نویسد:

« آنچه از تعریف شرط آشکار می شود آن است که شرط التزامی است که ظرف آن عقد بیع است نه اینکه عقد معلق بر آن یا مقید بدان باشد…»[۱۶]

 

 

ایشان در رد دیدگاه تقیید می­نویسد:

« شرط ضمن عقد قید بیع یا مبیع نیست. اگر کسی مرکب خود را فروشد و زیارت خانه خدا را بر خریدار شرط کند، عقد بیع مقید به زیارت خانه خدا نیست. مبیع هم مرکب مقید به زیارت خانه خدا نیست، بلکه مبیع خود مرکب است و شرط چیز دیگری است که در ضمن عقد بیع قرار گرفته است.» [۱۷]

همچنین ایشان دیدگاه تعلیق را به این بیان مورد انتقاد قرار داده است:

«… از نظر عرف و لغت، معامله بر شرط ضمن آن معلق نیست. زیرا وجود معامله بر وجود شرط توقف ندارد. معامله امری منجز است که در ضمن آن، کاری بر یکی از طرفین آن شرط شده است.

پس رابطه میان آن دو چنین نیست که یکی معلق بر دیگری باشد، بلکه شرط التزام مستقلی است که در ضمن التزامی دیگر قرار گرفته است. هرچند حکم عقلایی آن در صورت تخلف شرط، پیدایش خیار برای مشروط له است»[۱۸]

بنابراین مطابق این دیدگاه شرط، التزام مستقلی است که ظرف تحقق آن در مقام انشاء و دلالت، عقدی است که شرط در ضمن آن قرار گرفته است.

یکی از نتایج این دیدگاه، آن طور که بدان تصریح نموده اند آن است که شرط تبانی الزام آور نیست. زیرا شرط تبانی در مقام انشاء و دلالت در ضمن عقد قرار ندارد و مجرد تبانی سابق موجب تحقق ظرفیت و قرار گرفتن شرط در ضمن عقد نمی­ شود.[۱۹]

مهمترین سوالی که پاسخ آن در این فرضیه دشوار بنظر می­رسد این است که اگر شرط ضمن عقد از استقلال کامل برخوردار است و با عقد مشروط فیه هیچ رابطه­ای جز رابطه بین ظرف و مظروف ندارد چرا در صورت تخلف شرط، برای مشروط له حق فسخ بوجود می­آید.

در پاسخ این سوال، امام خمینی (ره) بین مقام انشاء و دلالت (اراده اعلام شده) و اهداف واقعی طرفین ( و به تعبیر ایشان« اغراض لبی» ) فرق گذاشته معتقدند:

« شرط، در مقام انشاء هیچ رابطه­ای با خود عقد یا ثمن یا مبیع ندارد… هرچند بر حسب اغراض لبی طرفین، شرط بیگانه از عقد و به همین دلیل است که شرط ضمن عقد موجب تفاوت قیمت می­شود و در صورت تخلف شرط حق خیار بوجود می­آید»[۲۰]بنابراین خیار تخلف شرط از احکام عقلایی شرط است نه نتیجه تعلق یا تقیید عقد به وسیله شرط. [۲۱]

بعد از بیان دیدگاه های مختلف می توان آمیزه­ای از برخی از آن نظریه ها را وسیله تحلیل رابطه میان عقد و شرط قرار داده و دیدگاه منتخب را چنین بیان نمود:

اولا: برخلاف نظریه شهید اول نقش شرط تقیید محض نیست. شرط ضمن عقد، آن طور که دیگر فقیهان گفته اند، واجب الوفاء است. پس دیدگاه ترکیب، مانند چهار نظریه پیش از آن به شرط ضمن عقد به عنوان ابزاری برای الزام و التزام می­نگرد.

ثانیاً: تفصیلی که محقق یزدی میان شرط فعل و شرط صفت گذاشت و در مورد شرط صفت از نظریه تقیید متابعت نمود منطقی بنظر می رسد چه اینکه با نگاهی به تاریخ فقه امامیه ملاحظه می شود شرط نتیجه را شاید نتوان شرط به معنای حقیقی آن دانست. در دورانی که فقهای کلاسیک عقود غیرمعین و همچنین شروط ابتدایی را مشمول ادله لزوم وفای به عقد نمی­دانستند همانا با ایجاد مکانیسم شرط نتیجه، سعی در حل این مشکل نمودند. شاید بتوان گفت شرط صفت هم نتوان به معنای واقعی کلمه شرط دانست. چراکه متبادر از مفهوم شرط ضمن عقد فعل یا ترک فعل اعم از حقوقی و مادی است و اینکه متعاقدین صفتی را در عقد شرط کنند در واقع آنان اوصاف و عوارض مورد معامله را تعیین کرده­اند و استعمال کلمه شرط در خصوص این اوصاف و عوارض اگر نگوییم ناشی از مسامحه است شاید بتوان گفت از باب جعل خیار در صورت تخلف از اوصاف و عوارض شرط شده باشد.

ثالثاً: رابطه شرط به عقد (را که به تفصیل بیان شد)

مثل رابطه فرع به اصل است بنابراین بطلان اصل موجب بطلان فرع می­باشد ولی بطلان فرع موجب بطلان اصلی نیست مگراینکه جهت مخصوصی داشته باشد[۲۲]. از این رابطه نتایج مهمی در حقوق ایران گرفته شده اند از جمله :

۱-پس از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد هر چند که عقدتبعی در حال عادی نیز جایز باشد مثل شرط کردن عقد وکالت ضمن عقد نکاح به خاطر تبعیت عقد جایز وکالت از لزوم نکاح.

۲-در صورتی که عقد اصلی به سببی از اسباب فسخ یا اقاله با منفسخ گردد تعهد ناشی از شرط نیز به تبع آن ساقط می گردد مگر اینکه انحلال عقد تبعی نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مثلا اگر شرط ضمن عقد نکاح بود با اقامه یا فسخ یا انفساخ عقد اصلی از بین نمی رفت چراکه انحلال نکاح فقط به وسیله طلاق یا فسخ است. همچنین اگر معلوم شود عقد اصلی باطل بوده است شروط ضمن آن نیز بی اثر می­شود.

۳-انحلال شرط هیچگاه سبب برهم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که یا برخلاف مقتضای آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض یا نامشروع شدن جهت معامله گردد.

[۱] – منیه الطالب ج ۲ ص ۱۳۷ به نقل از سید مصطفی محقق داماد ، نظریه عمومی شروط و التزام در حقوق اسلامی ، ص ۳۲۹ مرکز نشر علوم اسلامی ۱۳۸۸

[۲] – غنایم الایام ؛ رساله شرط ضمن عقد ؛ ص ۷۳۰ به نقل از میرحسین عابدیان ، شروط باطل و تأثبر آن در عقد ص ط انتشارات جنگل ۱۳۸۷

[۳] – ان الشروط الواقعه فی ضمن العقود علی ماهو المتداول فی العرف انما هی بنحو الالزام و الالتزام لاینحو التقیید و ظاهر الفقها ایضاء ذلک کما لا یخفی علی من تأمل فی کلماتهم . نعم یظهر من الشهیدانه جعلها بمعتی التقیید طباطبایی یزدی ، سید محمد کاظم ، حاشیه مکاسب ، تحقیق عباس محمد ال سساع ، قم ، دارالمصطفی لاحیاء الثرات ، ۳ جلد ، چاپ اول ، ۱۴۲۳ ، هـ ق ، ج ۳ ، ص ۲۴۷

[۴] – اللمعه الدشقیه فی فقه الامامیه ، دارالتراث ، بیروت ، چاپ اول ، ۱۴۱۰ هـ ق ، ص ۱۲۰ نیز رک : الجبعی العاملی ، زین الدین (معروف به شهید ثانی) ، ۱۴۰۳ هـ ق ج ۳ ، ص ۵۰۶ .

[۵] – محقق یزدی از این موضوع چنین تعبیر کرده است :« یظهر من الشهید انه جعلنا بمعنی التقیید ، حیث انه یقول ان فاءده الشرط جعل العقد الازم جائزا و انه لایجب الوفاء به ولو کان بنحو الالزام و الالتزام کان واجب الوفاء » همان ، ص ۲۴۸

[۶] – سید روح الله الموسوی الخمینی ، البیع ، چاب موسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، قم ، ۵ جلد ، چاپ سوم ، ۱۳۶۳ ، هـ ش ، ج ۱ ، ص ۸۶

[۷] – شهبد اول ، المعه الدشقیه فی فقه الامامیه ، دارالتراث ، بیروت ، چاپ اول ، ۱۴۱۰هـ ق ،ص۱۲۰

[۸] – ر ک : سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، همان ص ۲۴۹

[۹] – مرتضی انصاری ، همان ، ج۶ ، ص۵۵ ، برای ملاحظه ی تعبیر مشابه شیخ که شرط تبانی را قید معنوی دانسته است رک : طباطبایی یزدی ، سید محمد کاظم ، همان ، ص ۲۹۳

[۱۰] – سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، همان ، ص ۲۴۹

[۱۱] – میر عبدالفتاح حسینی مراغه ای ،  همان ، ج ۲ ص ۲۷۴-۲۷۳ « ان الشرط لوکان به معنی العدم عندالعدم فلا یفترق الحال بین کونه شرطا الاصول العقد اولاستمراره. البته این بیان از نظر اعتقاد به بطلان عقد معلق و نیز مبطل دانستن تعلیق انحلال عقد (درصورت تقیید دوام عقد به امر محتمل الوقوع) قابل انتقاد است.

[۱۲] – مانند مرحوم نراقی ، رک : همان ، ص ۱۲۸

[۱۳] – محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیه اله خویی) موسسه انصاریان الطباعه و النشر ، قم ۷ جلد ، چاپ چهارم، ۱۴۱۷ ه ق ص۲۹۹ و ص ۳۵۴٫

[۱۴] – سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی ،  همان ، ص۲۴۹ ، « و التحقیق ان یقال بالنفصیل بین ما لوکان الشرط من قبیل الافعال و ما لوکان من قبیل الاوصاف، فقی الاول یکون بنحو الالتزام و فی الثانی بنحو التقیید.»

[۱۵] – همان

[۱۶] –  ( الظارهانه الالتزام الذی ظرفه البیع لا ان البیع معلق علیه او متقید به …) البیع ، ج۱ ص۸۶

[۱۷] – همان ، ص ۲۵۰

[۱۸] – همان ، ج ۱ ص۸۹

[۱۹] – همان، ج۱ ص۸۸ رک : ج۵ص۲۵۰

[۲۰] – امام خمینی (ره) البیع ج۵ ص۲۴۴

[۲۱] – همان،ج۵ ص ۲۰۵

[۲۲] -رسایی نیا ، حقوق مدنی ، ص۱۲۴ انتشارات آوارای نو ۱۳۷۶